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具有人身隶属性的劳动事实关系, 即使名为劳务合同，仍然应当认定为劳动关系

【基本案情】2020年8月26日，某公司与牛某签订了《企业劳务合同》，约定劳务合同期限从2020年8月26日至2021年8月25日，试用期1个月。双方还约定了关于社保、纪律、合同的解除、责任保证、合同终止等内容。牛某被安排在生产车间工作，每天工作内容听从某公司任命的班长安排，工作时间每天上午7时到中午12时，下午13时到19时，有严格的考勤制度。自2020年8月开始，公司每月按时给牛某发放工资，从开始试用期的619元至转正后的4430元，数额不等。2021年5月30日下午17时左右，牛某工作时受伤，后申请劳动仲裁，南宫市劳动争议仲裁委员会确认原被告之间存在劳动关系。某公司对仲裁裁决不服，请求法院判决确认与牛某之间不存在劳动关系。【裁判结果】南宫市人民法院审理后认为，原被告间是否存在劳动关系应从以下几个方面进行综合实质考量，不能仅依据双方签订的合同是“劳动”还是“劳务”来确认，这些方面包括用人单位和劳动者的主体资格、劳动者是否接受用人单位的规章制度管理、是否从事用人单位安排的有报酬的劳动、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分。经查，原被告之间的合同名称虽为《企业劳务合同》，但其内容与《劳动合同》完全相同，包括引用的法律条文都与劳动法一致，只是把其中的“劳动”一词变更为“劳务”。原告作为依法登记注册的有限公司具备用工主体资格，被告接受原告管理，从事原告安排的工作，原告按月给被告发工资。综合以上事实，足以能认定原被告间存在劳动关系。对原告的诉讼请求，法院不予支持，判决驳回原告某公司的诉讼请求；确认某公司与牛某自2020年8月起存在劳动关系。某公司不服一审判决，提出上诉。邢台市中级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。【典型意义】本案中，用人单位与劳动者之间签订的合同虽名为劳务合同，但不宜仅以双方所签合同的名称认定法律关系。在某公司与牛某均符合劳动关系主体资格的基础上，要进一步审查合同的实际履行情况，从牛某所从事的劳动内容和公司的管理情况来看，双方的确存在稳定的管理与被管理的关系，牛某除了需要提供劳动之外，还应接受用人单位的管理，遵守相关规章制度，完成单位分配的工作，服从单位的人事安排等，应当认定双方存在劳动关系。劳务关系与劳动关系虽然仅有一字之差，但承担的法律责任却大不相同。在双方之间建立劳动关系时，如果劳动过程中产生了需要承担的法律责任，此时用人单位是责任主体。例如，劳动者在工作过程中发生伤亡事故，用人单位需要承担赔偿责任，而且适用无过错责任原则，即使用人单位对劳动者的伤亡不存在过错，只要不是劳动者出于主观故意所引发的伤害，用人单位均应对受工伤的劳动者承担赔偿责任。对于劳动者而言，要恪守诚实信用原则，按照用人单位的要求完成工作任务，以单位的规章制度约束自身行为，遵守职业道德，同时也要注重对劳动法律法规的学习，强化证据意识，将工资凭证、缴纳社保记录、“工作证”等证据妥善留存，避免发生争议后因举证不能而维权困难。对于用人单位而言，应严格落实“劳动基准”方面的规定，依法履行为劳动者缴纳社会保险等义务。当企业出于弥补暂时性岗位空缺或处理短期额外工作等需要而发生临时用工时，与劳动者建立的劳务合同要避免与劳动合同的权利义务混淆，另外还要注意防范签订劳务合同后的用工风险，可以通过向保险公司购买雇主责任险等方式增加自身的保障。

2023年12月01日
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辞职要排队？迟迟不开离职证明？这些都不合法

案情简介2023年3月9日，周某入职某包装公司，担任包装工，月薪4050元。因工作时间长，工作强度比较大，周某萌生了辞职的念头。5月3日，周某第一次向车间管理人员提出辞职，希望公司能批准她在6月底辞工。管理人员答复，需要做满3个月才能辞职，否则要扣500元+30%的月薪；而且公司每个月只有一个辞职名额，现名额已满。6月11日，周某第二次申请7月份辞职，她不仅告知了车间管理人员，还向厂长提出了。厂长回复，已有员工提出辞职。周某的辞职请求又一次落空。7月4日，周某看病后得知自己患有严重的肾结石，考虑到在当地没有医保，想回老家做手术治疗，于是第三次向厂方提出辞职。这次，厂长同意了周某的辞职，表示未结清的工资要等到日后再发放，同时还要扣罚500元+30%月薪的工资，约1700元。并按照厂方要求，被迫在一份自愿扣款的辞工书上签名按手印。离职后，周某向当地仲裁委申请仲裁，要求该公司支付其6-7月份全额工资。仲裁委经庭前调解，用人单位支付了周某的全额工资。而有人虽然顺利提了离职却迟迟拿不到离职证明导致无法入职新单位无奈之下一纸诉至法院案件回顾2011年3月杨思燕（化名）入职四川成都某银行，劳动合同期限至2019年2月28日止。2017年2月10日成都某科技公司向杨思燕发出《入职通知书》，邀请她于2017年3月22日入职报到，聘用职位为专职董事，合同期限三年，税前工资为80000元/月。2017年2月15日杨思燕向银行提交《离职申请审批表》，因个人原因申请离职。2017年2月17日银行人力资源部负责人在离职申请审批表上签字。2017年2月27日银行发布《职务任免的通知》，免去杨思燕职务。其后，对相关物品进行了交接，杨思燕及交接人在登记簿上签字。2017年3月9日银行纪律检查委员会发布《关于对杨思燕等人失职失责造成巨额不良贷款问题立案审查的通报》，对杨思燕等人失职失责造成巨额不良贷款问题进行责任追究，并立案调查。2017年4月28日银行向杨思燕发放了2017年3月的工资，另于2017年5月19日向杨思燕转账80840.21元，银行称该笔款项为4月的工资，杨思燕陈述该笔款项为报销的营销费用，并自称已于2017年3月31日正式离职。2017年6月1日银行人力资源部发出一份《人员调动通知》，将杨思燕调动至理债业务部工作。2017年6月5日科技公司向杨思燕发出《关于待入职员工杨思燕延期入职申请的反馈》，载明已收到杨思燕延迟入职申请，根据公司项目进程安排，杨思燕入职的专职董事职位可保留至2017年7月31日，届时，若杨思燕还无法办理入职手续并与公司签订劳动合同，公司将取消录用，请杨思燕尽快落实入职条件。劳动仲裁2017年11月9日，成都市劳动人事争议仲裁委员会于作出裁决：银行向杨思燕出具解除劳动合同证明，并办理档案和社会保险关系转移手续；银行向杨思燕赔偿因未出具解除劳动合同证明造成的经济损失640000元。法院审理银行不服，提起诉讼。成都市锦江区人民法院经审理后认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。法院认为，杨思燕与银行的劳动关系已经于2017年3月31日依法解除，银行应向杨思燕出具解除劳动合同的证明，并为杨思燕办理档案和社会保险关系转移手续。法院认为，至杨思燕提起仲裁申请，银行仍拒绝为杨思燕出具解除劳动合同证明，导致杨思燕无法获取入职科技公司的必要条件，最终未被录用。且银行发放杨思燕工资至2017年3月，杨思燕未谋求到新的岗位，在此期间也无法获取劳动报酬，故银行的违法行为与杨思燕的损失之间存在因果关系，银行应当对杨思燕的损失承担赔偿责任。杨思燕主张2017年4月至11月期间的工资损失80000元/月×8个月，即杨思燕入职科技公司后的薪酬待遇，现杨思燕要求按照80000元/月的标准计算其损失于法有据。故此，法院确认银行应当赔偿杨思燕工资损失640000元（80000元/月×8月）。科普时间到员工想辞职，需要经公司批准吗？不需要！根据《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。因此，劳动者只需要在法律规定的时间内（以书面形式）“通知”用人单位就可以离职，无需经得用人单位批准。如果处于试用期离职，劳动者只需要提前三天通知用人单位，如果已经过了试用期，劳动者就需要提前三十天以书面形式通知用人单位。未提前30天内提出辞职，用人单位可以克扣员工工资吗？不可以！根据《劳动法》规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。即，无论是否提前辞职，用人单位都无权克扣员工的工资。本案中，公司扣罚周某工资、要求排队辞职等规定违反法律规定，周某在公司胁迫下“自愿扣款”的承诺无效。公司不能克扣周某工资，应依法支付相应足额工资。但要注意，若劳动者未提前三十日以书面形式（或试用期内未提前三日）通知解除劳动合同而给用人单位造成损失的，劳动者应当承担赔偿责任。被用人单位扣了工资怎么办？可向劳动行政部门或工会投诉，寻求帮助员工向劳动行政部门或工会投诉。 ▲ 劳动行政部门或工会可以组织劳资双方进行协商调解； ▲ 劳动行政部门也可以责令用人单位限期支付，如限期内用人单位不支付，则要按规定向劳动者加付赔偿金。申请劳动仲裁员工也可以到当地劳动仲裁委申请劳动仲裁，主张用人单位支付被克扣的工资。关于“离职证明”这些事要知道！离职证明应包含这些要素《劳动合同法实施条例》第二十四条规定：“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。”用人单位开具离职证明有时限规定《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。”拒开离职证明造成损失要赔偿《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”以下为用人单位违法开具离职证明给劳动者造成的损失的2种常见情形：● 因未及时取得离职证明导致无法成功入职新单位● 未在规定期限内提交前家离职证明而被新单位解聘如劳动者能提交以下证据证明，则用人单位需赔偿劳动者经济损失：● 原用人单位存在过错●与其无法就业或失业有直接的因果关系●存在直接经济损失的

2023年11月06日
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达到法定退休年龄的劳动者，与用人单位的用工关系如何确定？

鲁法案例【2023】452案情简介甲公司成立于2014年10月，经营范围为城市环境卫生清洁服务。2015年5月5日，沈某在甲公司从事卫生收费员工作。2019年6月10日，沈某已满60周岁。2020年5月5日，甲公司与沈某签订《劳务合同》一份，约定双方作为平等的民事主体，经协商一致，确立劳务合同关系。2022年4月30日，甲公司通过微信向沈某发送《终止劳务合同通知书》一份，内容为双方签订的劳务合同将于2022年5月4日到期，鉴于沈某年龄已经超过60周岁，劳务合同到期后，甲公司不再与沈某续签劳务合同。沈某认为，甲公司的行为属于违法解除劳动合同，故将沈某诉至法院，请求确认其与甲公司自2015年5月5日至2022年5月4日间存在劳动关系，并判令甲公司向其支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。甲公司辩称，2019年6月10日沈某已达退休年龄后，双方劳动合同关系就已终止，其行为不构成违法解除劳动合同，不应支付经济赔偿金。法院审理法院审理认为，关于沈某与甲公司的劳动关系存续时间。双方对于自2015年5月5日起建立劳动关系均无异议，但对于劳动关系的截止时间，沈某称应为2022年5月4日，甲公司则称，应为2019年6月10日沈某达法定退休年龄时。综合《劳动合同法》第四十四条第二项、《劳动合同法实施条例》第二十一条、《社会保险法》第十六条等法律、行政法规的规定可知，已经建立的劳动关系并不必然因劳动者达到退休年龄而终止，而是赋予了劳动者和用人单位一定的选择权。劳动者达到退休年龄后，用人单位有权利终止双方的劳动合同，或继续用工同时延续双方劳动关系，或继续用工但与劳动者协商一致建立其他用工法律关系。本案中，2019年6月10日沈某已达退休年龄，甲公司有权选择以上述方式确定与劳动者的用工关系。但2019年6月10日至2020年5月5日期间，甲公司并未告知劳动者其选择而继续用工，劳动者也未提出终止劳动关系，故应当认定双方劳动关系延续。2020年5月5日双方签订的《劳务合同》已经明确约定双方开始建立劳务合同关系并约定了合同期限。该劳务合同系双方当事人的真实意思表示，双方应当受该合同的约束，双方劳动关系应当认定已于2020年5月4日终止，之后双方为劳务合同关系。故法院确认沈某与甲公司自2015年5月5日至2020年5月4日期间存在劳动关系。关于甲公司应否向沈某支付经济赔偿金。2020年5月4日，甲公司与沈某终止劳动关系系行使行政法规所赋予的法定权利，该行为并不违法。2022年5月4日，甲公司告知沈某双方劳务合同到期后不再续签，系行使其民事合同权利，并非解除其与沈某的劳动关系。故沈某无权要求甲公司向其支付违法解除劳动关系的赔偿金。最终，法院依法判决确认沈某与甲公司自2015年5月5日至2020年5月4日期间存在劳动关系，驳回沈某的其他诉讼请求。沈某不服判决，提起上诉，二审法院依法判决：驳回上诉，维持原判。案件评析问题一：劳动者达到退休年龄后，是否不再具备劳动关系主体资格？按照我国有关退休年龄的规定，企业男职工退休年龄为60周岁，女职工为50周岁。但劳动者达到退休年龄后，是否不再具备劳动关系主体资格，现实中存有一定争议。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第二项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《中华人民共和国社会保险法》第十六条第二款规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”综合上述法律法规可知，已经建立的劳动关系并不必然因劳动者达到退休年龄而自然终止。问题二：劳动者达到法定退休年龄后，用人单位有哪些用工选择？劳动者达到退休年龄后，用人单位有以下选择：一是终止双方的劳动合同，完全终止用工；二是继续用工，同时延续双方的劳动关系，并为劳动者继续缴纳基本养老保险；三是继续用工，但与劳动者协商一致建立其他用工法律关系，并由劳动者决定申请将基本养老保险转为社会养老保险统筹或不再进行养老保险的转换，终止职工基本养老保险关系。问题三：用人单位在劳动者达到法定退休年龄后应履行何种义务？用人单位在劳动者达到法定退休年龄后，无论作出哪种用工选择，都有义务在劳动者达到法定退休年龄前的合理时间内，向劳动者履行告知义务，以便劳动者对其后续养老保险的缴纳、转换等问题进行选择。如果用人单位没有告知其选择并继续用工的，应当认定双方劳动关系延续；如果用人单位选择终止劳动关系或建立其他用工关系并履行告知义务，则其行为不属于违法解除劳动关系，无需向劳动者支付经济赔偿金。

2023年08月21日
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工作纠纷导致的暴力伤害能否认定工伤

案情摘要刘甲在某公司承建的某处施工现场工作，与某公司存在事实劳动关系。某日，刘甲与刘乙商议使用工地塔吊机吊运建筑材料过程中发生争执并相互斗殴，刘乙用匕首将刘甲眼部刺伤，经医院诊断为左眼球破裂伤。刘甲向某市人社局申请工伤认定，市人社局作出认定工伤决定书，认定“刘甲受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第三项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定工伤”。某公司不服该决定书，向某省人社厅申请行政复议。省人社厅作出行政复议决定书，认为刘甲受伤系与他人口角之争后产生的恩怨所致，其受伤不属于因履行工作职责受到的暴力伤害，决定撤销市人社局作出的决定书。刘甲不服省人社厅作出的行政复议决定书，向某市中级人民法院提起诉讼，请求撤销省人社厅作出的行政复议决定书，维持市人社局作出的认定工伤决定书。刘乙故意伤害案经法院审理，作出刑事判决书，以刘乙犯故意伤害罪判处其有期徒刑三年。该刑事判决书载明“刘甲对纠纷的发生并无明显过错，二人先因口角发生纠纷，后刘乙返回寝室拿出折叠刀对刘甲进行报复性伤害，刘甲对伤害后果的发生并无过错”。法律问题工作中发生纠纷导致的暴力伤害能否认定工伤？不同观点甲说：不应当认定为工伤职工受伤是在工作时间、工作地点发生，虽与履行工作职责有一定联系，但这种联系并不是直接的。职工受伤的直接原因是与他人相互斗殴，其所遭受的暴力伤害与其履行工作职责之间没有必然的联系。职工在工作过程中相互斗殴受伤，不属于工作原因，认定工伤不符合《工伤保险条例》的立法本意。乙说：应当认定为工伤职工在工作时间、工作地点、因工作原因受到人身伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第三项规定。职工受伤的直接原因虽为同事暴力伤害所致，但暴力伤害的起因是在履行工作职责中双方发生争执，符合认定工伤的法定条件。因工作事项发生争执未能冷静处理，不足以阻却对其履行工作职责的认定。案件评析采乙说《工伤保险条例》第十四条第三项的立法意旨在于对劳动者在工作期间受到暴力等意外伤害进行救济，适用本项对工伤进行认定时应作有利于劳动者的解释，不应要求“纯洁的受害人”，若只有在暴力事件中完全无过错的受害人才能够认定为“履行工作职责”，则与《工伤保险条例》第十四条第三项的立法意旨有违，只有受害人故意或者重大过失导致暴力等意外伤害事件的发生方能够阻却对履行工作职责的认定。本案中，刘甲与刘乙因工作原因发生纠纷，刘乙心生怨气产生犯意，两次争执打斗时间上前后连贯性较为明显，且刘甲与刘乙在发生本案纠纷前并不相识，其受到伤害系因工作原因发生争执所致。根据生效刑事判决，刘甲对于暴力侵害行为的后果并无过错，二人因工作纠纷发生口角后未能冷静处理确有不当，但刘甲的行为并不应导致其受到暴力伤害。即使刘甲在工作中存在行为不当的情形，也不应阻却对其履行工作职责的认定。

2023年08月14日
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“学徒”能否认定为劳动关系？

现实生活中，不少用人单位通过招收“学徒”培训后上岗就业的形式招聘员工，但并未与其订立书面劳动合同。那么，学徒与用人单位是否构成劳动关系呢？一起来看下面的案例。基本案情2021年9月14日，被告李某某到原告河东区某理发店作学徒。主要从事洗发、染发、辅助烫发及打扫卫生等工作，双方未签订书面劳动合同，到理发店工作时被告已年满16周岁。原告为被告提供食宿，每月通过微信形式发放劳动报酬。自2022年1月30日春节放假后，被告未再到原告处工作。2022年5月23日被告作为申请人，向劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，以确认其与原告于2021年9月14日至2022年1月30日期间存在劳动关系等。2022年7月22日，劳动人事争议仲裁委员会作出裁决书，原告不服该仲裁裁决书，诉至法院。法院审理法院审理认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告某理发店是依法登记注册的个体工商户，具备合法的用工主体资格，被告李某某满十六周岁，亦符合劳动者的法定条件。在日常工作中，李某某接受原告的劳动管理，工作内容由原告安排，工作场所、劳动工具由原告提供，被告提供的劳动即为理发店顾客洗头、协助理发、烫发、在店内打扫卫生等是原告业务的组成部分，因此，双方之间存在事实劳动关系。法官说法劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。很多案件中，虽然学徒与用人单位之间未签订劳动合同，但是否签订书面劳动合同只是当事人建立劳动关系的方式之一，而不是建立劳动关系的必要条件。不论是否有书面劳动合同，只要有证据证明双方当事人之间存在事实劳动关系，如学徒为用人单位提供劳动、接受用人单位管理、遵守用人单位的劳动纪律、获得用人单位的劳动报酬、受到用人单位的劳动保护等，就应当保障劳动者的应有权利。法条链接《中华人民共和国劳动法》第十六条　劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。第七十八条　解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。《中华人民共和国劳动合同法》第十条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

2023年06月06日
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女职工产假返岗后拒绝调岗遭解雇，法院：违法！

王某（化名）以长宏公司（化名）违法终止劳动合同为由，起诉长宏公司要求支付违法终止劳动合同赔偿金。一审法院认为长宏公司对王某调岗存在合理性和必要性，从而认定在王某不同意调岗的情况下，长宏公司终止双方劳动合同并无不当。一审判决作出后，王某不服，向北京一中院提起上诉。近期，北京一中院审结该起案件，依法改判支持王某的诉讼请求。案情回顾“王某与长宏公司签订的第一份固定期限劳动合同，约定王某从事会计工作。之后双方续订劳动合同，约定第二份劳动合同到期时间为2020年3月31日。王某于2019年4月23日生产，于2020年4月22日哺乳期结束，当日长宏公司与其解除劳动合同。在双方协商续签第三份劳动合同的过程中，长宏公司以王某休产假期间的工作岗位已由新招聘的员工接替为由拒绝提供王某原来的会计岗位，并为王某提供了三个岗位供其选择：一是派驻于子公司的财务经理岗位，该岗位位于河南；二是审计员岗位，审计对象包括长宏公司及其外地子公司，审计员工作与财务工作相关联；三是研发助理岗位，系研发部针对产品的研发岗位。王某要求继续在原会计岗位上履行劳动合同，不同意上述调岗。长宏公司认为，王某在合同到期后，在公司已提供三个调岗选择的情况下，拒绝就调整后的岗位与该公司订立无固定期限劳动合同，故在王某哺乳期结束后，与其终止劳动合同。王某认为，自己有权拒绝调岗，长宏公司以此为由终止劳动合同违法，因此以要求长宏公司支付违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资、年终奖为由向劳动争议仲裁委员会提出申请。仲裁委员会部分支持了王某违法解除劳动合同赔偿金的仲裁请求，驳回其他仲裁请求。王某不服裁决结果，于法定期限内提起诉讼。一审法院认为长宏公司终止双方劳动合同并无不当，判决长宏公司向王某支付终止劳动合同经济补偿金47190元，王某不服一审判决，于法定期限内提起上诉。法院裁判二审法院经审理认为，首先，王某与长宏公司已经连续签订两份固定期限劳动合同，且不存在《中华人民共和国劳动合同法》规定的可以解除劳动合同的情形。王某已多次告知长宏公司双方之间应签订无固定期限劳动合同。在此情形下，长宏公司无权选择终止劳动合同，而应当依法与王某订立无固定期限劳动合同。对无固定期限劳动合同内容，双方应平等协商。本案中，王某提出关于岗位的意见，系行使缔约磋商的权利，其因双方未能就岗位达成一致意见而未续签劳动合同，不能当然视为无正当理由拒绝续签劳动合同。其次，关于岗位调整，双方的核心争议焦点在于长宏公司提出的变更劳动合同约定的岗位是否符合“维持或者提高劳动合同约定条件”的情形。长宏公司提供给王某选择的三个岗位或在工作地点上有所变化，或在工作内容上有所变化，均实质性变更了原劳动合同约定的工作岗位权利义务内容，且在通勤成本、对家庭生活的影响、对业务技能的要求等方面使劳动者具有更重的负担。故长宏公司提出的以调岗为前提的续签劳动合同条件，不符合“维持或者提高劳动合同约定条件”的情形。再次，《中华人民共和国劳动法》第五十八条第一款规定：“国家对女职工和未成年工实行特殊劳动保护。”《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”本案中，长宏公司对王某进行调岗的理由在于，因王某孕产休假，该公司招聘了另一名同岗位人员代替了王某，故王某休完产假返岗后该公司无法向其提供原岗位。长宏公司在用工安排上未充分考虑王某产假结束后依法返岗的权利，径行安排其他员工代替其岗位，并以此为由提出以调岗为前提续签劳动合同，该调岗事由缺乏合法性、合理性和必要性；王某拒绝调岗，并要求按原劳动合同约定全面履行权利义务并无不当。综上所述，长宏公司应当与王某订立无固定期限劳动合同，该公司提出的续订劳动合同条件不符合法定标准，王某进行缔约磋商并最终未予同意具有合理理由，长宏公司据此终止双方的劳动合同，缺乏事实和法律依据，属于违法终止劳动合同。故撤销一审判决的相应内容，改判长宏公司向王某支付违法终止劳动合同赔偿金94380元。法官说法现实生活中，很多女职工反映在孕产休假结束返岗后，其原岗位已被其他人代替，用人单位对女职工进行强制调岗，或假借调岗之名意图达到迫使女职工自行离职、双方终止劳动合同等目的。具体到本案，以不合理调岗阻却无固定期限劳动合同订立系违法。 ● 用人单位仅以女职工休产假期间岗位被替代为由变更其工作岗位是否合法？《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”用人单位除了可以与劳动者协商一致变更工作岗位之外，也可以在法定情形下进行单方调岗。在用人单位有权作出单方调岗的情形下，调岗亦应当具有合理性。而女职工孕产休假后返岗并不符合法定变更工作岗位的情形：其一，女职工正常的怀孕、生产不属于劳动者患病或者非因工负伤的情形。其二，女职工在怀孕期间可能存在不能胜任工作的情形，但在女职工孕产休假结束返岗后，不能胜任工作的障碍即已消除。其三，不论女职工在入职前是否婚育，女职工怀孕、生产显然都不属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形；用人单位在女职工孕产休假期间安排其他人员代替其岗位，亦系用人单位主动为之的行为，不属于客观情况的变化。因此，女职工孕产休假后返岗不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，不属于法定变更工作岗位的情形。综上所述，除非另有约定，用人单位仅以女职工孕产休假期间已经安排其他同岗位人员代替其原岗位为由要求对女职工进行调岗的，该调岗事由缺乏合法性、合理性。本案中，王某对用人单位的调岗要求予以拒绝，具有法律依据和事实依据。 ● 用人单位仅以双方未就工作岗位变更达成一致为由终止劳动合同是否合法？1从无固定期限劳动合同制度的角度《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第三十六条规定：“订立书面劳动合同需要当事人意思表示一致，由劳动者与用人单位平等协商，以确定合同期限、工作内容、劳动报酬等事项。双方就劳动合同必要条款不能达成一致的，……劳动者要求与用人单位订立书面劳动合同的，仲裁委、法院可释明当事人变更请求，主张确认双方存在劳动关系。”可见，在符合建立无固定期限劳动合同的法定条件的情形下，用人单位即便与劳动者未就续订劳动合同的权利义务内容达成一致，亦不影响人民法院确认无固定期限劳动关系的存在。用人单位以未就工作岗位的确定与劳动者达成一致意见为由拒绝续订无固定期限劳动合同，以此为由终止劳动合同的，属于违法终止劳动合同。本案中，王某与长宏公司已经连续两次签订固定期限劳动合同，且满足签订无固定期限劳动合同的其他条件。在王某多次明确提出双方之间应签订无固定期限劳动合同的情形下，长宏公司无权选择终止劳动合同，而应当依法与王某订立无固定期限劳动合同。长宏公司径行终止劳动合同，属于违法终止劳动合同。2从固定期限劳动合同终止制度的角度《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”该法第四十四条第一项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”用人单位续签劳动合同时，提出的续订条件应当符合以上第四十六条第五项规定的“维持或提高劳动合同约定条件”的要求。对此，其一，如上所述，除非另有约定，否则用人单位仅以女职工孕产休假期间已经安排其他同岗位人员代替其原岗位为由要求对女职工进行调岗的，并要求以调岗为前提续订劳动合同，本身不具备合法性和合理性。其二，在用人单位依法或依约有权对劳动者进行调岗的情形下，仍应当确保调岗具有必要性和正当性。本案中，长宏公司提供给王某选择的岗位或在工作地点上有所变化，或在工作内容上有所变化，均实质性变更了原劳动合同约定的工作岗位权利义务内容，且在通勤成本、对家庭生活的影响、对业务技能的要求等方面对劳动者具有更重的负担。因此长宏公司提出的调岗方案对劳动者而言存在劳动条件的不利变更，不符合“维持或者提高劳动合同约定条件”的情形。法官提示《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”相应的，特殊保护制度会一定程度加重用人单位的负担，限制其用工自主权。有必要对两种利益进行平衡。根据现行法律法规规定，一般情况下，女职工生育可享受98天产假。即便考虑各地现行的鼓励生育新政对产假的另行规定，女职工孕产休假期间仍属短期，对用人单位用工管理造成的不便是有限的。女职工因孕产休假不能提供劳动期间，用人单位可以根据生产经营需要另行安排人员代替其工作，不能通过现有人员分担孕产休假女职工工作量的，可以另行聘用短期工，既能解决用人单位的缺工问题，又能保障女职工休假结束依法返岗的合法权益。对于因女职工怀孕、生产、哺乳等给工作管理带来的不利影响，用人单位应当承担合理范围内的容忍义务，以保障女职工的平等就业权。依法保障育龄女性的合法权益，关乎女职工平等就业权的实现，也是用人单位对应尽社会责任的承担。用人单位应特别注意依法依规用工、切实承担社会责任、践行社会主义核心价值观，推动劳动力市场良性健康发展。

2023年02月10日
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法院判决：如何认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系？

【裁判摘要】根据法律规定，认定劳动关系除劳动者和用人单位需符合劳动法等法律法规规定的主体资格、劳动者提供的劳动是用人单位业务部分外，用人单位还需对劳动者具有用工管理权，双方形成人身及经济上的从属关系。【裁判文书】山东省高级人民法院民事裁定书(2022)鲁民申9226号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：孙得江，男，1988年5月13日出生，汉族，住山东省鄄城县。委托诉讼代理人：孙莎莎，山东圆梦律师事务所律师。委托诉讼代理人：林倩倩，山东圆梦律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：五莲县弘博石材有限公司，住所地山东省五莲县街头镇石材产业园。法定代表人：申文，经理。再审申请人孙得江因与被申请人五莲县弘博石材有限公司（以下简称弘博石材公司）确认劳动关系纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2022）鲁11民终467号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。孙得江申请再审称，（一）原判决认定“孙得江不能证明其需接受弘博石材公司内部各项规章制度的约束及考核管理，不能证明形成稳定的人身隶属关系”系认定事实严重错误。以下几个方面，足够证实申请人受弘博石材公司管理、约束，形成稳定的劳动关系：1.工资制度系由弘博石材公司制定，并非申请人单方决定或完全意思自治的协商。2.弘博石材公司员工工资发放形式一致，这也反映了弘博石材公司的统一管理制度，工资月结是稳定劳动关系的一种体现。3.申请人的工作时间稳定。4.申请人必受弘博石材公司制度约束：有无制度、制度是否健全是弘博石材公司的事情，不能因为制度少且不够规范而认定申请人不受其制度的约束。5.技术方面由弘博石材公司安排的厂长负责，对申请人的要求更高：申请人的工作要依附于弘博石材公司的生产机械，如何规范操作机械、查看机械的运作，均需要遵守、执行弘博石材公司的生产要求。从用工之时申请人就隶属于弘博石材公司，受其管理和约束，遵守弘博石材公司的生产制度，服从弘博石材公司的安排。双方是管理与被管理、支配与被支配的关系。6.考核管理在各类公司的体现不同，在弘博石材公司这种以石材加工为主的公司并非太过明显。7.弘博石材公司为申请人购买了保险等,说明公司的最终目的还是为了和工人形成长期、稳定的用工关系，而这种用工关系在与工资数额、工作时间相结合的情况下，足以认定双方形成的是具有人身隶属性及长期、稳定、持续的劳动关系。（二）原判决适用法律确有错误。1.在判断劳动者是否为用人单位的成员时，应当考虑的因素有：(1)劳动者所从事的劳动是用人单位临时发生的劳务，还是由用人单位的性质所决定的正常的岗位劳动；(2)劳动者与用人单位间的关系是否具有一定的稳定性；(3)劳动者与用人单位之间是否存在着管理与被管理的关系；(4)劳动者为用人单位提供劳动所取得的报酬是否为其主要的生活来源。如果劳动者所从事的是正常的岗位劳动，与用人单位关系稳定，其劳动是按照用人单位的指令和标准完成工作，其从用人单位取得的报酬为其生活主要来源的，就应当确认双方之间的关系是劳动关系。反之，则是劳务关系。申请人的情况恰恰符合以上要求，应认定为劳动关系。2.临时结清的劳务关系仅限于小时工等临时工作。原判决认定双方间仅对切割钢材的价格达成合意，并非建立劳动关系的合意，是主观判断。申请人对价格没有掌控权，其他小石头的工人都是45元，没有因为申请人特殊而多给或少给，这说明工资收入是公司单方面确定的基调。并非是家政劳务等类型的临时性的劳务关系。3.弘博石材公司是适格的劳动用工主体，申请人也没有到达法定退休年龄，双方之间意图形成长期稳定的用工关系且已实际开始履行，此种关系必然也只能是劳动关系。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项的规定申请再审。本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是：孙得江与弘博石材公司是否存在劳动关系。根据法律规定，认定劳动关系除劳动者和用人单位需符合劳动法等法律法规规定的主体资格、劳动者提供的劳动是用人单位业务部分外，用人单位还需对劳动者具有用工管理权，双方形成人身及经济上的从属关系。根据原审查明的事实，孙得江经人介绍到弘博石材公司从事看中切工作，在报酬的支付上双方约定按所切割的数量进行计算,系计件付酬。弘博石材公司对孙得江不进行考勤，孙得江的工作具有一定的独立性。原审基于以上事实，认定孙得江提交的证据不足以证明其需接受弘博石材公司内部各项规章制度的约束及考核管理，不能证明双方存在身份上的支配和从属关系，孙得江与弘博石材公司不存在劳动关系，认定事实和适用法律并无不当。综上，孙得江的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下：驳回孙得江的再审申请。审判长　　范翠真审判员　　杜　磊审判员　　崔志芹二〇二二年十一月七日书记员　　王福梅

2023年02月09日
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外卖骑手的劳动关系如何认定？

鲁法案例【2023】018随着互联网技术的不断发展，外卖行业逐渐形成“平台+送餐员”的新型就业形态，和传统模式相比更为灵活、自主性更强，涉及的劳动关系认定问题也更复杂。在平台企业采取外包等合作用工方式的情况下，外卖骑手的劳动关系该如何认定？一起看看下面的案例吧~1基本案情2022年3月10日，张某（乙方）到某电子商务公司（甲方）应聘美团外卖派送工作，后双方签订《配送宣传协议》一份，主要载明：经双方协商一致，甲乙双方同意合作，由乙方承揽甲方外卖配送活动。乙方从甲方提供的平台直接接收客户的用餐订单并进行配送业务。乙方在从事的配送业务过程中保证使用印有相关的服饰及配送箱等，以达到本协议约定的宣传目的(甲方无需额外支付乙方宣传费用)……甲乙双方系平等的合作主体，除本协议约定的权利义务外，双方再无其他法律关系。当月11日，张某到该公司接受上岗培训，次日开始美团外卖的派送工作。期间，张某根据某电子商务公司的排班表上班，并每天通过手机日程打卡考勤。2022年4月7日21时许，张某在送外卖过程中突发疾病，经医院救治无效后死亡。后因赔偿问题，张某亲属与某电子商贸公司协商未果，遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会以不属于受理范围为由不予受理，张某亲属便起诉至法院，请求依法认定劳动关系。2法院审理一审法院经审理认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供由用人单位支付报酬的职业劳动而产生的权利义务关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，劳动关系认定的本质在于劳动者和用人单位形成人身、经济上的隶属性，劳动者为用人单位付出了一定劳动并已经获得或应当获得劳动报酬和有关福利待遇。判断是否存在劳动关系，应以《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定对双方是否具备劳动关系的基本特征进行审查。具体到本案：第一，某电子商务公司和张某均符合建立劳动关系的主体资格。第二，某电子商务公司对骑手进行招聘，张某在某电子商务公司的要求下注册登记美团外卖APP，从而成为“美团骑手”，张某根据某电子商务公司的要求，进行上岗前培训，办理健康证，在日常工作中，张某根据某电子商务公司平阴分公司的排班表上班，每天通过手机日程打卡考勤，张某须按照某电子商务公司的要求统一着装，对于张某的出勤天数也有一定的考核，以上某电子商务公司对张某的日常管理，已经对张某的人身和工作内容形成了明显的控制和支配。在报酬方面，某电子商务公司向张某支付配送费，根据配送费的组成情况，配送费实质属于计件提成的方式计算薪酬，因此，无论是从入职形式、工作内容还是报酬支付方面，张某都实际上接受了某电子商务公司的管理，提供的劳动是某电子商务公司业务的组成部分，该用工形式具有事实劳动关系的特征。再次，某电子商务公司享有与美团外卖约定的特定区域配送业务，其招聘骑手并对骑手进行管理，通过骑手完成订单配送任务以获利，是其企业经营的目的所在。张某的劳动是某电子商务公司的组成部分，张某的劳动成果归于某电子商务公司。美团外卖提供的APP等平台服务，系为张某完成业务提供便利，骑手的接单量导致的直接获益者为某电子商务公司。综上，法院认定张某与某电子商贸公司之间存在劳动关系。一审判决作出后，某电子商贸公司不服提起上诉，二审维持原判。3法官后语“互联网+外卖”的经济驱动下，催生了外卖骑手这一新兴职业。外卖骑手人数众多，外卖骑手这一职业具有就业容量大、门槛低、灵活性及兼职性强的特点，在拓宽就业渠道、增强就业弹性、增加劳动者收入等方面发挥着积极作用。但与此同时，新就业形态亦给劳动关系认定带来了挑战。本案中，用人单位与员工签订“配送宣传协议”，试图通过建立所谓的合作关系规避企业用工主体责任。法院紧紧把握劳动者权益与促进劳动市场灵活性的平衡关系，综合考虑用人单位与“外卖骑手”之间的人身依附程度、劳动成果归属、报酬核算依据等事实，依法认定双方存在事实劳动关系，从而保障了“外卖骑手”等新业态从业者的合法权益。法条链接《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

2023年01月18日
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撕毁的借条还有效吗？

自古以来，诚信就是我们的重要传统美德。诚实守信是做人的基本品格，也是市场经济、法治经济的内在需要。孔子言：“言而无信，不知其可也。”今天，在经济社会发展转型期，诚实守信显得尤为重要。今天给大家讲述的是借钱不还而且撕毁借条的一个案例。案情苗小强和王晓东是从小一起长大的朋友，苗小强考上了大学，在某单位任职，过着安逸但并不富裕的生活。王晓东初中毕业后在社会上打拼，也有了自己的生意。两人在同一个城市生活，又是儿时的伙伴，经常相聚谈心。2015年的夏天，王晓东打电话告诉苗小强，最近他上了一批货，资金周转有些紧张，请苗小强帮忙。苗小强二话没说，把家里仅有的存款5万元借给了王晓东，王晓东出具了借条，借条上载明：今借苗小强人民币50000元整，三月内还清。落款时间为2015年6月27日。三个月后，苗小强打电话给王晓东催问了还款的事情，王晓东答应说，再过一周就能还上。苗小强想，朋友有困难，拖延一周就一周吧。时间过了一周，王晓东没有还款的迹象。于是，苗小强再次打电话催问，王晓东说资金确实困难，再宽限两周。一周后的一个清晨，王晓东打电话给苗小强说：“我在家你过来拿钱吧，把借条带着。”苗小强立马骑车前往王晓东家。到了王晓东家，王晓东说：“你把借条给我，我给你拿钱。”苗小强没有多想，就把借条给了王晓东。令苗小强意想不到的是，王晓东把借条撕毁扔进垃圾桶里，却对苗小强说，现在没有钱还他，并拒不重写借条，苗小强在伤心无奈的情况下，将被撕碎的借条从垃圾桶里捡了出来，并拨打了110报警。在此期间，王晓东趁机离家。无奈之下，苗小强将借条粘贴后，于当日诉至法院，要求被告偿还借款。审理在法庭审理阶段，苗小强诉称，被告王晓东借钱不还，还将借据撕毁并扔进垃圾桶。请求判令被告王晓东还款。被告王晓东辩称，为了归还苗小强的借款，当天向朋友刘某借了4万元，加上自己的积蓄1万元，在家中等苗小强来取。苗小强来到我家，双方一手交钱，一手归还借据。我拿到借条后，就将借条撕毁扔到了垃圾桶中。没想到苗小强将我扔到垃圾桶中的碎纸片捡了出来，粘贴后提起诉讼，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。本案中被撕毁的借条还有没有证明力？本案中，借条虽是被告撕毁，原告及时进行了粘贴，使借条仍保持了证明原被告间借款事实的完整性，无须通过专业的技术手段辨认所记载的文字。借条这一证据并不具有证据形式上的瑕疵。况且原被告对借款事实陈述一致，在另一角度上证明了借条的客观真实性。在民事诉讼中，一般情况下是谁主张，谁举证，原、被告均认可借条是被告撕毁，但对撕毁的原因双方各执一词，撕毁借条的原因和过程已无法查明。但被告对借贷的事实已经确认，被告提出与原告相反的已经还债的主张，按照我国民事诉讼法和最高法院颁布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定中所体现的“谁主张，谁举证”的举证承担原则，举证责任也就相应地转移到被告一方，只要被告证明其还款的事实客观存在，就能够取得诉讼上的支持。因此，被告负有举证证明其清偿过债务的责任。本案中，被告一直未能提供其还款的证据，只对借款作出还款的抗辩，并且其抗辩又缺乏合理性，不足以对抗原告所提出的事实和主张，故应当承担举证不能乃至败诉的后果，应认定原告提供证据的效力。对本案事实认定还涉及“高度盖然性”证明标准问题。其基本原则是，凡证明待证事实发生的盖然性高的，主张该事实发生的当事人不负举证责任，相对人应就该事实的不发生负举证责任。在本案中，被告主张借条被撕毁就能证明已经还清借款，这仅仅是一种惯常做法，二者之间并无必然的因果关系，即：还清借款未必一定导致撕毁借条，而撕毁借条也未必一定是由还清借款引起的，加之被告陈述中提到当日向朋友借款用来还款，经查并无充分的证据，所以被告的该项主张不充分。此外，从案发的时间看，原告在借条被毁后马上拨打“110”，在110警车来现场后，被告故意躲避警务人员的询问，至此被告的行为存在很大疑点。因此，被告还款撕借条的陈述不可信的程度高于原告的解释。综上，从盖然性标准来看，原告所提供的证据效力应当予以认定。最终，经法院判决王晓东归还苗小强借款。本案拷问的是当事人的诚信和契约精神。契约的精髓是诚信。现代社会离不开契约，而契约又是以诚信为前提，契约若无诚信作保障，也是废纸一张。我们只有坚守诚信品格，自觉遵守契约精神，才能在市场经济中赢得阵地，在社会中赢得信誉，反之，谁违背契约精神，谁就会自饮苦酒。

2023年01月13日
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未签劳动合同超过1年，满1年之后的二倍工资不支持

《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。实务中有一种观点认为，既然视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同，如果公司未补订，需继续支付二倍工资。2022年2月21日，最高法院与人社部联合发布了《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》（人社部发﹝2022﹞9号），对此进行了明确，意见第二十条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。存在前款情形，劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由要求用人单位支付自用工之日起满一年之后的第二倍工资的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院不予支持。2020年7月10日，人社部与最高法院联合发布了第一批劳动人事争议典型案例，其中案例11亦对此进行了明确。人力资源社会保障部最高人民法院关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知人社部函〔2020〕62号案例.视为订立无固定期限劳动合同后用人单位仍未与劳动者签订劳动合同的是否应当支付第二倍工资基本案情 2016年8月1日，万某入职某食品公司，从事检验工作，双方口头约定万某月工资为3000元。万某入职时，公司负责人告知其3个月试用期后签订书面劳动合同，但是双方一直未签订书面劳动合同。2018年7月31日，万某与食品公司解除劳动关系。万某要求食品公司支付2017年8月至2018年7月期间未与其签订无固定期限劳动合同的第二倍工资，该公司拒绝支付。万某遂向劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁。申请人请求裁决食品公司支付2017年8月至2018年7月期间未签订无固定期限劳动合同的第二倍工资36000元。处理结果仲裁委员会裁决驳回万某的仲裁请求。案例分析本案的争议焦点是2017年8月至2018年7月期间，万某与食品公司之,间未签订书面劳动合同的情形是否属于《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第八十二条规定情形。《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者毎月支付二倍的工资。"从上述条款可知，用人单位支付未依法签订劳动合同第二倍工资的情形包括两种：一种是用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的；第二种是用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同，但违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的。第二种情形中的“本法规定"，是指《劳动合同法》第十四条第二款规定的“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同"的三种情形，即“（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的"。而《劳动合同法》第十四条第三款规定的“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同"是对用人单位不签订书面劳动合同满一年的法律后果的拟制规定，并非有关应当订立无固定期限劳动合同的情形规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条对于此种情形的法律后果也作了相同的分类规定。本案中，万某于2016年8月1日入职，食品公司一直未与其签订书面劳动合同，自2017年8月1日起，根据上述法律法规的规定，双方之间视为已订立了无固定期限劳动合同，而非《劳动合同法》第八十二条规定的用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形。因此，食品公司无须向万某支付未依法签订无固定期限劳动合同的第二倍工资，故依法驳回万某的仲裁请求。典型意义无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。为了保障劳动关系稳定性，《劳动合同法》第十四条规定了“可以”“应当"“视为"三类订立无固定期限劳动合同的情形，其中“视为"签订无固定期限劳动合同的规定，主要目的是为解决一些用人单位不愿与劳动者签订劳动合同，造成劳动者合法权益无法得到保障的问题。未依法签订劳动合同所应承担的第二倍工资责任在法律性质上是惩罚性赔偿，该责任设定与拟制无固定期限劳动合同的签订相结合，既保障了劳动者合法权益又限制了用人单位赔偿责任的无限扩大，有效地平衡了各方利益。

2022年12月27日
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