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代理关系在买卖合同纠纷中的认定

山东法院民法典适用典型案例115代理关系在买卖合同纠纷中的认定 ——甲科技公司诉乙储运公司、丙建筑公司、张某某分期付款买卖合同纠纷案裁判要旨日常经济活动中，某些公司或个人出于各种因素的考虑会选择隐名委托他人与第三人签订合同或者从事某些法律行为，受托人在取得委托人明确授权的情况下，可以以自己的名义与第三人订立合同。若第三人在订立合同时明确知道受托签订合同的主体与委托人之间的委托代理关系，则该合同直接约束委托人和第三人，受托人在无其他过错的情形下，并非合同权利义务承担主体，无须承担合同责任。基本案情原告甲科技公司向曲阜市人民法院起诉称：2020年11月24日，被告丙建筑公司（甲方）与原告甲科技公司（乙方）签订《轨枕购销合同》，购买原告的轨枕。合同签订后，甲科技公司依约生产轨枕，于2021年6月完成全部供货，货款总金额为7117200元。被告丙建筑公司已经支付货款487万元，下欠货款1891340元及质保金355860未支付。丙建筑公司与甲科技公司签订合同时，在合同附件中附了被告乙储运公司的指定授权书，乙储运公司指定被告丙建筑公司负责轨枕采购工作。现丙建筑公司欠付货款1891340元，乙储运公司应付支付货款。原告甲科技公司请求判决乙储运公司、丙建筑公司支付拖欠货款1891340元、质保金335860元及违约金712000元，张某某对上述款项承担连带责任；诉讼费由乙储运公司、丙建筑公司、张某某共同负担。被告丙建筑公司辩称，《轨枕购销合同》的主体是丙建筑公司和甲科技公司，乙储运公司与丙建筑公司并不是委托人与受托人的关系，从合同履行过程可以看出，甲科技公司出具的增值税发票是向丙建筑公司出具的，付款单位也是丙建筑公司。丙建筑公司未付清全部货款的原因是因为原告所供应的部分轨枕不符合合同约定。丙建筑公司与其法定代表人张某某之间的财产没有混同，张某某不应承担付款责任。乙储运公司辩称，乙储运公司非本案适格被告。轨枕交易的合同主体为丙建筑公司与甲科技公司，有双方之间签订合同、补充协议、发票、付款流水能够佐证。虽然合同中有乙储运公司的授权委托书，但该委托书的内容为乙储运公司指定丙建筑公司为轨枕供应商，没有委托丙建筑公司代其向甲科技公司采购轨枕的意思表示。被告张某某辩称，其仅是丙建筑公司的法定代表人，其不应当承担付款责任。曲阜市人民法院经审理查明：2020年11月24日，被告丙建筑公司（甲方）与原告甲科技公司（乙方）签订《轨枕购销合同》，购买原告的轨枕。合同约定购买轨枕的根数12000根，含税单价450元，价格5400000元，并约定甲方按照乙方指定账号支付货款，付款方式为甲方预付总货款的30%预付款162万元后，乙方开始生产计算工期50天，产品分批发货，发货满1000根，经甲方验收合格后，甲方凭乙方开具的发票付清该批货物65%的货款，直接发货完毕。任何一方违约，另一方有权要求违约方承担合同总价10%的违约金。本合同附件：1.轨枕及钢轨安装图纸；2.乙方生产计划表；3.指定授权委托书。附件指定授权委托载明：“我乙储运公司于2015年6月份开发建设某散货码头工程项目，基于公司建设进度原因，我司指定丙建筑公司负责以下项目：轨枕、混凝土制品等采购。”该委托书加盖了被告乙储运公司公章。2021年3月-5月间，甲科技公司与被告丙建筑公司两次签订补充协议，分别增加了订货数量3000根，含税单价470元/根；订货数量640根，含税单价480元/根，其他同原合同约定。合同签订后，甲科技公司依约生产轨枕，于2021年6月完成全部供货，货款总金额为7117200元，并将货物供应至被告乙储运公司的“某散货码头工程项目”。被告丙建筑公司已经支付货款487万元，下欠货款1891340元及质保金355860元未支付。裁判结果山东省曲阜市人民法院作出判决：被告乙储运公司于本判决生效后十日内给付原告甲科技公司货款1891340元及违约金189134元；驳回甲科技公司的其他诉讼请求。乙储运公司不服一审判决，提出上诉，济宁市中级人民法院经审理作出二审判决：驳回上诉，维持原判。案例解读《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第九百二十五条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”本条是关于受托人以自己的名义和第三人订立合同，第三人知道代理关系的，该合同直接约束委托人与第三人的规定。司法实践中，在下列条件下，受托人以自己的名义与第三人订立合同，该合同不是直接约束受托人和第三人，而是直接约束委托人和第三人：（1）受托人以自己的名义订立合同。如代理人在代理权限内以被代理人名义实施民事法律行为，则适用《民法典》第一百六十二条关于直接代理的规定。（2）受托人在授权范围内订立合同。受托人与第三人订立合同，必须在委托人的授权范围内。（3）第三人在订立合同时知道代理关系。对于委托人和受托人之间的代理关系，第三人应在订立合同时知道。第三人知道应仅限于“明知”，而不包括“应当知道”。对于第三人“知道”的范围和程度，在“知道”的时间上，必须是第三人在订立合同时就知道；“知道”的范围，第三人要明确知道被代理人的姓名或名称，并不要求第三人必须知道代理的具体内容和权限。（4）如果有确切证据证明该合同只约束受托人与第三人的，则不能适用本条的一般规定。一般认为，主要有下列情形：受托人和第三人的合同中明确约定，该合同仅约束受托人和该第三人；受托人和第三人的合同中虽然没有明确约定，但依据合同相关条款和相关事实，可以确定当事人仅希望在受托人和第三人之间发生法律拘束力；委托人与受托人明确约定“在发生受托人与第三人之间的纠纷时，由受托人先行承担责任”等情形。实践中因委托合同产生的法律关系，往往不仅仅涉及委托关系，还可能涉及买卖、借贷以及担保等多重法律关系。在此情况下，应当综合考虑全部案情，根据委托人与受托人的约定，以及第三人对委托事项是否“明知”进行全面审查，准确认定相关法律关系。本案中，丙建筑公司是以自己的名义与原告甲科技公司签订的《轨枕购销合同》，合同附件《指定授权书》载明：我乙储运公司于2015年6月份开发建设“某码头工程项目”，基于公司建设进度原因，我司指定丙建筑公司负责以下项目：轨枕、混凝土制品等采购。该授权委托书对于委托事项有明确的约定，包含本案所涉轨枕的采购，通过该授权委托书可以认定被告丙建筑公司与被告乙储运公司存在轨枕采购的委托代理关系，丙建筑公司的代理行为没有超出乙储运公司授权采购货物的范围。鉴于该授权委托书系本案所涉购销合同内容的一部分，故可以认定原告在签订合同时就知道被告丙建筑公司与被告乙储运公司之间的存在轨枕采购的代理关系。结合乙储运公司和丙建筑公司均没有提供确定证据证明该合同只约束丙建筑公司与甲科技公司，因此本案《轨枕购销合同》直接约束乙储运公司和甲科技公司，甲科技公司在依约履行给付货物义务后，乙储运公司负有支付货款的义务。相关法条《中华人民共和国民法典》第五百七十九条当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。《中华人民共和国民法典》第九百二十五条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

2023年03月31日
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保险合同中的免责条款一定免责吗？

保险免责条款是指保险人依据保险合同和保险法律法规的规定，在发生保险事故后无须对事故造成的损失给予赔偿或给付保险金或承担某项保险责任的条款。免责条款都包含哪些内容？根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《保险法解释二》）第九条第一款规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。免责条款是否一定免责？《中华人民共和国民法典》第五百零六条规定了无效的免责条款：（一）造成对方人身损害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。《保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。” 可以看出，免责条款并不一定免责。保险合同中，保险人应当向投保人就免责条款履行提示注意义务与明确说明义务，否则该免责条款无效。该如何判断保险人是否履行了“提示注意义务”和“明确说明义务”？案例小李在某人寿保险公司网络平台上为自己投保了重疾险，并在线上的投保流程中填写了自己的个人信息、生活习惯、病史告知等内容。在电子保险合同中，有特别显著标红加粗的字体提示：“请您仔细阅读并理解保险条款的全部内容，特别是免除保险责任的保险条款。xx人寿已对保险合同的条款内容履行了说明义务，并对保险合同中免除保险公司责任的条款内容、责任免除、等待期、犹豫期、退保退费等保险条款的内容作出了明确说明，我已经理解并完全接受有关合同条款的规定”。小李确认完后在线签字并缴纳了第一年的保费。保险公司客服人员通过电话回访方式向小李确认保单信息，重申了投保提示中有关责任免除的内容并得到小李的肯定答复（附电话录音）。后小李在医院检查时被诊断为甲状腺癌，小李向保险公司申请赔偿。保险公司认为，小李是在180天的等待期内发病，可以退回保费的现金价值，但不承担给付保险金的责任。故小李将保险公司诉至法院请求支付保险金。法院经审理认为，保险公司的电子投保流程已设置免责告知内容，采用字体标红加粗的方式突出显示，足以引起投保人的注意。符合《保险法解释二》第十一条规定的履行提示注意义务的情形：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。”同时，保险公司亦与投保人电话沟通确认其阅读并了解责任免除内容，视为已按照流程履行了明确说明义务，符合《保险法解释二》第十一条第二款规定的履行明确说明义务的情形：“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”，以及《保险法解释二》第十二条规定的履行电子保单提示和明确说明义务的情形：“通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。”因此法院认定保险公司履行了对免责条款的提示义务和明确说明义务，该免责条款生效，对小李请求保险公司支付保险金的主张不予支持。可见，若保险人以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志对保险合同中有关免除保险人责任的相关内容作出提示，并就该内容以书面或者口头形式向投保人作出一般人能够理解的解释说明，通常会被视为履行了“提示注意义务”和“明确说明义务”。如果保险人没有履行“提示注意义务”和“明确说明义务”怎么办？案例小张为其父老张投保了重疾险，老张为被保险人，也是生前受益人，小张则为身故受益人。后老张因脑出血死亡，小张向保险公司理赔时遭拒，小张将保险公司诉至法院。保险公司认为小张在投保时未如实向保险公司告知老张曾有脑梗、高血压病史。小张认为保险公司未告知免责条款的具体内容，应当承担赔偿责任。法院经审理认为，《保险法解释二》第十三条对保险人的举证责任进行了明确规定，保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合《保险法解释二》第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。本案中，保险公司仅将免除或者减轻保险人责任的条款表述在保险条款中，未能提供证据证明就相关免责条款的内容作出足以引起投保人注意的提示和明确说明，因此不得拒绝赔偿，法院最终判决保险公司支付小张保险赔偿金5万元。由此可见，在保险公司对免责条款的提示义务和明确说明义务举证不能的情况下，免责条款不产生效力，保险公司应当承担赔偿责任。如果保险人对免责条款内容“作出了提示但未明确说明”免责条款还生效吗？案例徐某在一次醉酒后驾驶机动车发生交通事故后死亡，经交警部门认定徐某负事故的主要责任。徐某在事故发生前购买了交强险和机动车商业保险。事故发生后，徐某妻子向保险公司申请赔偿，保险公司以徐某系醉酒后驾驶机动车，违反了法律、行政法规的禁止性规定，符合免责事项为由拒赔。徐某妻子认为，保险公司未尽到免责条款的明确说明义务，免责条款无效，应当赔偿，故将保险公司诉至法院。法院经审理认为，根据《保险法解释二》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”本案中，徐某的醉驾行为是法律明确规定的禁止性事项。保险公司向徐某出具的保单上重要提示部分已经明确载明“驾驶人饮酒、吸食或者注射毒品，被药物麻醉后使用保险车辆”等情形属于责任免除情形，并进行了字体加粗，足以证明保险公司将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为免责事项向徐某进行了提示。徐某妻子以保险公司未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持，故驳回了徐某妻子的诉讼请求。因此，将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为免责事由的，保险人仅履行提示义务，未履行明确说明义务并不影响该免责条款生效。提示对于投保人及被保险人，要正确认识保险，每一份保险合同都会对“保”和“不保”的事项范围作出约定，买了保险不等于能百分百理赔。在购买保险时要详细阅读保险条款，特别是条款中约定的保险责任范围、免责条款、保险期间、保险金额，明确哪些事故可以获得赔偿、哪些情形属于责任免除范围等重要内容，以防在发生事故之后，自己不清楚为什么得不到保险公司的赔偿。对于保险公司，在受理投保时，要考虑到不同投保人的认知能力、文化水平、投保需求等差异，按照常人能够理解的程度对免责条款的内容进行充分、明确的提示和解释说明，并将过程留痕，使投保人明白该条款的真实含义和法律后果。如果保险公司未能对免责条款作出足以引起投保人注意的提示、未能举证证明已经履行明确说明义务的，将承担免责条款不产生法律效力的后果。

2023年03月29日
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未签订书面合同，买卖合同关系如何认定？

未签订书面的买卖合同，货物送到后却无人付款，仅有送货单、收货单、结算单，能否证实存在买卖合同关系？由此发生纠纷，货款由谁结算？出卖人的合法权益如何维护？一起看看下面的案例吧~01基本案情原、被告通过电话联系的方式协商砂石料买卖事宜，被告承诺原告卸货后第二日为原告结清货款。后原告按照约定向被告指定的送货地址运送四车砂石料共计359.24吨，单价为92元/吨，货款共计33050元。经原告催要，被告通过微信转账的方式支付原告货款1万元，剩余货款23050元，被告未支付。02法院审理《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年修正）第一条第一款规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”本案，原告提交的微信聊天记录、微信转账记录、通话录音、过磅单等证据能够证实原、被告之间的买卖行为是双方真实意思表示，行为合法有效，原告已履行了供货义务，被告对砂石料吨数及金额均无异议，且被告已支付了部分货款，故对于原告主张被告支付剩余货款的诉讼请求，法院依法予以支持。关于逾期付款利息损失。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年修正）第十八条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30-50%计算逾期付款损失。”本案，原告按照约定供货后，被告未按照约定收货后第二日结清货款，已构成违约，应承担相应的违约责任。原告主张被告以剩余货款23050元为基数，自逾期付款日至货款清偿之日止，按照LPR上浮50%计算支付逾期付款利息损失，不违反法律规定，法院依法予以支持。高青法院最终依法判决：被告支付原告货款23050元及逾期付款利息损失（计算方式：以货款23050元为基数，自2020年1月2日起至货款清偿之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）上浮50%计算），于本判决生效之日起十日内付清。判决作出后，原、被告双方均表示服判息诉。03法官后语民法典规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。一般涉及大额交易，双方都会订立书面买卖合同，但是随着网络科技的发展和高效便捷的市场需求，有时因为交易频繁、数额不大、业务关系良好等原因，现实社会中存在很多口头、电话、微信等没有书面合同的买卖行为存在。虽然节约了交易时间，但是却增加了法律风险，日后一旦产生纠纷，将引发诸多法律问题。本案被告在庭审中答辩称砂石料是送给搅拌站的，其只是中间介绍，不应由其结算货款。根据原告提交的微信聊天记录、通话录音、微信转账、银行转账等证据及原、被告的庭审陈述并结合双方之前的交易习惯可看出原、被告之间的交易方式是由被告为原告提供送货地点，原告送货后，由被告为原告结算货款。另，根据“谁主张谁举证”的原则，被告未提供相应证据证实自己的主张，应承担举证不能的法律后果。故对于被告的上述主张，法院依法不予采信。法官在此提醒：无论交易金额多少，都应当及时保存证据以防发生纠纷。特别是交易金额较大的情况下，更应当订立书面合同，对交易主体、标的物状况、价格数量、交付使用、售后维修、违约责任、纠纷解决等作出明确约定，以便有效规避交易风险，维护自身合法权益。法条链接《中华人民共和国民法典》第五百九十五条规定买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第六百二十八条规定买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取单证的同时支付。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。第十八条第四款规定买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30-50%计算逾期付款损失。”

2023年03月21日
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商品房消费者权利优先的司法认定

基本案情原告郭某某诉称：2014年3月7日，郭某某与淄博某置业有限公司签订商品房认购协议，约定郭某某购买淄博某置业有限公司开发的位于淄博市张店区世纪路以西的某小区6号楼西单元302室商品房（以下简称涉案房屋），购房款合计693 796元，首付房款350 000元，车位价格每个90 000元，储藏室40 000元，合同签订当日交付480 000元作为购房定金，剩余房款在淄博某置业有限公司达到预售条件后由其书面通知郭某某签订正式的商品房买卖合同并办理按揭贷款手续或一次性付清剩余房款，淄博某置业有限公司承诺确保于2014年7月30日以前交房。协议签订前后，郭某某按照约定支付被告房款350 000元和与该房屋配套的车位、储藏室款130 000元。2014年3月7日，淄博某置业有限公司向郭某某出具收据，确认收到上述款项。交房日期到期后，被告一直未按约交付房屋。2018年12月21日，山东省淄博市中级人民法院裁定受理被告的破产重整申请。2019年12月6日，山东省淄博市中级人民法院裁定终止被告的破产重整程序并宣告被告破产。之后郭某某按照淄博某置业有限公司管理人的要求及通知申报了对涉案房屋的优先债权，但管理人审查后未予确认。郭某某认为，其购买涉案房屋用于居住，属于消费者购房人，且已经支付大部分购房款，依照法律规定，应当认定其对涉案房屋（含车位、储藏室）享有消费者优先权，优先权的金额为购房款本金480 000元及逾期交房造成的经济损失529 340元合计1 009 340元为此起诉请求确认其对淄博某置业有限公司开发的某小区6号楼西单元302室住宅房屋享有消费者购房优先权。被告淄博某置业有限公司辩称：2019年1月15日，郭某某向淄博某置业有限公司管理人申报债权，金额为529 340元，债权内容为购房款本金480 000元及利息。经管理人审查认定，郭某某提交的购房合同签订时间为2013年3月7日，银行转账付款313 438元时间为2014年3月7日，同时亦无现金166 562元的支付证据，收据无收款人姓名，被告管理人无法确认郭某某购房债权的真实性。另经淄博某置业有限公司实际控制人张某某陈述，不认可收到郭某某现金，银行转账的款项系借款。故，请求驳回郭某某的诉讼请求。法院经审理查明：2014年3月7日，郭某某与淄博某置业有限公司签订商品房认购协议，约定：郭某某购买淄博某置业有限公司开发的涉案房屋，房屋单价每平方米5 800元，总房款693 796元，首付房款350 000元，车位每个90 000元，储藏室计款40 000元；合同签订当日交付480 000元作为购房定金，剩余房款在被告项目达到预售条件后由淄博某置业有限公司书面通知郭某某签订正式的商品房买卖合同并办理按揭贷款手续或一次性付清；淄博某置业有限公司确保于2014年7月30日前交房。同日，胡某某分两次给张某某银行转款共计313 438元，给廉某某银行转款86 562元，另有80 000元原告述称系现金支付张某某。同日，淄博某置业有限公司给郭某某出具收据两份，一份写明涉案房屋款350 000元，一份写明车位和储藏室款130 000元。此后，淄博某置业有限公司一直未交房。2018年12月21日，山东省淄博市中级人民法院裁定受理对被告的破产重整申请。2019年12月6日，山东省淄博市中级人民法院裁定终止被告的破产重整程序并宣告被告破产。郭某某向淄博某置业有限公司管理人申报债权，管理人不予确认。2021年5月27日，淄博市住房和城乡建设局出具情况说明，写明涉案房屋预售许可证核准时间为2014年1月30日。本案开庭时，淄博市住房和城乡建设局官网商品房预售楼盘查询显示有涉案房屋所在楼盘。另查明，胡某某系原告郭某某之母，郭某某名下无不动产。张某某认可廉某某系代理被告销售房屋。裁判结果山东省淄博高新技术产业开发区人民法院于2021年12月2日作出（2021）鲁0391民初1617号判决：一、确认郭某某对淄博某置业有限公司享有消费者优先权，优先权的金额为480 000元；二、确认郭某某对淄博某置业有限公司的逾期交房经济损失享有普通破产债权，具体为以480 000元为基数自2014年7月31日至2018年12月21日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算；三、驳回郭某某的其他诉讼请求。案件受理费6 942元，由淄博某置业有限公司负担。淄博某置业有限公司不服一审判决，向山东省淄博市中级人民法院提起上诉。山东省淄博市中级人民法院于2022年4月2日作出判决，以在案涉房地产项目中，郭某某不具备商品房消费者身份为由，判决：一、撤销山东省淄博高新技术产业开发区人民法院一审民事判决；二、驳回郭某某的诉讼请求。裁判理由法院生效裁判认为：本案争议焦点为：在案涉房地产项目中，郭某某应否赋予商品房消费者身份而优先保护。关于商品房消费者身份认定的法律依据。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）（以下简称《批复》）第二条对商品房消费者的权利保护顺位作出了明确规定，即，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。” 参照最高人民法院上述批复精神，与执行程序相比，破产程序能更好地清理债权债务，在破产程序中，上述《批复》中关于保护商品房消费者权利的规定亦应予以适用。为进一步明确商品房消费者身份的认定标准，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号）第二十九条作出了明确规定，即，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案系与破产有关的纠纷，应依照上述三项标准对郭某某是否具备商品房消费者身份进行审查。经依法审查，认定郭某某在本案中不具备商品房消费者身份。具体认定理由如下：一、郭某某的购房意思表示存疑，不符合上述第一项认定标准。根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条规定、第一百四十三条规定、第一百四十六条规定，意思表示系认定民事法律行为性质的核心要件。意思表示应结合当事人的主张及客观行为综合认定。本案中，郭某某虽主张其为商品房消费者，但其客观行为有较多不合理之处。首先，支付大额现金购房款的真实性存疑。关于购房款中大额现金的支付数额及收取对象，郭某某在债权申报和管理人调查阶段的陈述与本案审理阶段中的举证、陈述有较大冲突，同时，郭某某亦未提交其在当时时间段有大额现金提取、支付的相关证据。其次，郭某某的购房行为与案涉中介销售房屋模式不符。本案中，郭某某之母胡某某、案外人张津绮等人均系通过中介廉丛娥购买房屋，此类人员的购房行为在付款方式、收款对象、收据种类、银行转账金额与收据金额的对应性等方面均高度一致。郭某某主张其亦通过中介廉丛娥购买房屋，但其购房行为在上述特征方面与胡某某、张津绮相比均有较大差异，结合胡某某与郭某某之间系母子关系、胡某某本人的购房行为发生在前以及购房对于一般家庭而言属于重大开支理应高度注意行为规范的事实，郭某某现未能举证作出合理解释。在淄博某置业有限公司破产清算一案存在大量以购房协议担保借款现象的大背景下，郭某某未能举证证实其已依约支付足额购房款，无法排除郭某某存在名为购房、实为借款的合理怀疑，故，本院无法高度确信郭某某具备真实购房意思表示的事实。二、郭某某的家庭成员已被赋予商品房消费者身份予以保护，不宜予以重复保护，故郭某某不符合上述第二项认定标准。房地产企业破产程序中，赋予商品房消费者期待权系基于生存权至上而作出的特别立法规定，应结合案件的实际情况，衡量利益后综合作出认定。本案中，郭某某及其母胡某某在本市内有登记住址，该住址再无其他户口人员，且胡某某本人在案涉房地产项目已被认定为商品房消费者身份，已获得优先保护。故，该家庭成员的基本居住权、生存权已得到基本满足，在此情形下，郭某某已不符合“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”认定标准，不宜再认定为商品房消费者。综上所述，在案涉房地产项目中，郭某某不具备商品房消费者身份，其一审诉讼请求，不应予以支持。淄博某置业有限公司的上诉请求成立，予以支持。案例注解本案中，焦点问题是当事人商品房消费者的认定问题，虽然目前商品房消费者权利人的优先性判断有较为详细的法律规定，但实践中存在复杂情形，仍需要结合立法目的和法条内涵进行妥当解释。一、商品房消费者权利优先性产生的基础（一）现实基础在传统的民法体系中，权利间的对抗一般遵循“物权优先于债权，债权之间平等”的基本原则。2002年出台的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《优先受偿权批复》）中则规定了如下内容：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该规定内容实际是商品房消费者权利的优先性的首次出现。依据上述规定，建设工程承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权，而商品房消费者权利却又优先于承包人的优先受偿权。虽然。该批复确定了商品房消费者权利大于建设工程承包人优先受偿权大于抵押权大于其他债权的保护顺序，但内容过于原则，缺少实务操作规范。2015年5月，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第29条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该规定的出台，主要是为了解决执行中涉及的商品房消费者权利问题，虽然具有一定的操作性，在诉讼程序中解决权利的对抗问题仍然具有一定困难。2019年11月8日，最高人民法院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《民商事审判纪要》），其中第125条明确了人民法院在审理执行异议之诉案件时候可以参照适用《执行异议和复议规定》第29条，并进一步细化了商品房消费者权利判断的相关条件，即“‘买受人名下无其他用于居住的房屋’，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋商品房消费者名下虽然已有 1 套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神”；“对于其中‘已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十’如何理解，审判实践中掌握的标准也不一致。如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。”至此，消费者购房人的权利有了比较完整的法律规定体系。（二）法理基础《优先受偿权批复》出台之时，其相关条文的制定理由为：消费者购买房屋的目的是用于自身居住，特别是目前房价居高不下的情况下，许多消费者穷其一生的收入和积蓄购买居住之所，其购房的利益属于生存利益，是最基本的人权，而承包人的利益属于经营利益，两相比较，消费者的生存利益、基本人权应当优先，承包人的经营利益应退居其次；更何况如果允许承包人行使优先受偿权，无异于用消费者的资金清偿发包人的债务，等于发包人将自己的债务转嫁给广大消费者，严重违背特殊保护消费者的法律政策。[1]现实中，房屋预售阶段，商品房买受人在与开发商签订房屋买卖合同后未办理过户登记之前，买受人享有的是债权。此种债权对买受人的生存权、居住权有较大的影响，且买受人已经履行了部分义务，买受人因此享有了物权期待权。“期待权是对未来完整权利的一种期望，因取得权利之部分要件而受到法律保护。”[2]因此，以物权期待权为基础，以保护商品房买受人生存权为目的，法律赋予了商品房消费者优先权的法律地位。二、商品房消费者权利认定之意思表示要件商品房买受人在购买房屋时，需存在真实的购房意思表示，排除以房抵债、让与担保、虚假贷款等名为卖房实为其他目的的行为。（一）不存在真实购房意思表示之一——以房抵债即使基础债权债务关系真实合法，且以房抵债协议被认定为有效，如不属于为生活消费需要的购房人，则不予确认破产优先债权，如基础债权债务关系存在其他法定优先权的，应予确认，但劣后于购房人优先债权。1.在最高法院（2021）最高法民申969号案件中，最高法院认为，张某与地产公司存在借贷关系。地产公司因无力偿还，遂同意以5套房屋出售给张某、朱某抵债，并分别与二人签订书面协议。朱某未按约定向地产公司支付全部款房，而是以地产公司欠张某的款项充抵。因此，地产公司与张某的借款行为，与朱某以房抵债，房屋买卖行为，密不可分，其目的是抵债而非居住，不属于以生活居住为目的的购房人，故属于购房人优先债权。类似案件还有最高法院（2021）最高法民申948号，张宝峰与廊坊市祥泰房地产开发有限公司一案。2. 重庆高院（2019）渝民申2966号民事裁定书认为，“《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。本案所涉的房屋买卖合同系以房抵债形成，张福田并非是购房消费者，该条规定不适用于本案情形。”3.在山东淄博中院（2019）鲁03民终2626号案件中，咨询公司为百盛公司提供监理服务，双方约定以百盛公司之商品房充抵，后百盛公司破产，咨询公司申报优先债权未果而诉至法院。法院认为，咨询公司的购房款系从监理费转化而来，在百盛公司的房产未交付且无法交付的情况下，以物抵债所产生的受让房屋债权为普通债权，不属于购房人优先债权。（二）不存在真实购房意思表示之二——让与担保即使让与担保所对于的债权债务关系真实有效，让与担保合同被认定为有效，但此类非典型担保不存在基于消费者的生存需求，故一般不予确认购房人优先债权；如基础债权债务关系存在其他法定优先权的，应予确认，但劣后于购房人优先债权。类似的案例还有，最高法院（2017）最高法民终940号案、无锡中院（2019）苏02民终2766号案件。（三）不存在真实购房意思表示之三——虚假贷款在江苏高院（2020）苏民终964号案件中，虚假商品房买卖合同项下，购房人支付的首付款以及偿还贷款利息的资金均来源于地产公司，故认定商品房买卖合同因虚伪表示而无效，而购房人帮助地产公司向银行借贷所形成的债权（即因地产公司无法向银行还月供，购房人被迫代偿的部分）只能申报债权，不属于购房人优先债权。结合本案，淄博某置业有限公司所开发的房地产项目，在破产程序中，存在因一房多卖，导致多人向同一套房屋申报购房户债权的情形，亦存在一人向多套房屋申报购房户债权的情形。同时，部分债权人以借条、借据等证据作为房款支付凭证，主张其为购房户债权。经管理人、公安机关调查，淄博某置业有限公司在经营期间为向他人借款，曾将房地产项目的大量加盖公章的购房协议及收款收据作为担保交予出借人。其中，淄博某置业有限公司原法定代表人张某某曾向案外人李金光借款1000多万元，为担保还款，张某某将房地产项目4号楼的所有36套房屋的购房协议及收款收据交予李金光，价值1560万元。购房协议载有房号、房屋面积，但无购房人信息。收款收据载有收款数额，但无付款人姓名。购房协议及收款收据均盖有淄博某置业有限公司公章。而案涉某小区6号楼西单元302号室，共有郭某某、张津绮、常晓雪、宋翠、李会、张兵等人申报购房户债权。经破产程序审核确认，张津绮被认定为购房户债权人，其余人未获确认。在这种背景下，即使认定以房抵债协议有效，但购房人不具备真实的购房意思表示，不应当认定为商品房消费者。二、商品房消费者权利认定之目的要件（一）非为自身基本消费需求1.虽然形式上是自然人购房，但从付款资金流向等相关证据能表明购房人非为自身消费需求购房的，不予确认破产优先债权。常州中院（2017）苏04民终931号案件中，韩某向龙德公司购买了3套房屋，并将全部购房款汇入龙德公司账户（非购房款指定监管账户），龙德公司也已开具发票。法院认为：韩某用于支付购房款的资金来源系从龙德公司关联账户转汇，未将购房款汇入监管账户系为规避监管、便于转支，故韩某非为自身消费需求而购房，不属于购房人优先债权。2.购买多套房屋债权优先权的认定。广西壮族自治区苍梧县人民法院（2020）桂0421民初786号民事判决书认为，“参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，重点在于“用于居住且名下无其他用于居住的房屋”。本案中，原告徐志坤分别以40万元一次性购买了苍梧建筑装饰材料批发市场B04、B32号两套房屋，明显与上述规定不符。但是，为了更好地维护债权人的合法利益，因双方未约定80万元是哪一套房的购房款，故平均分配每套为40万元，管理人认定原告对其所购房屋中的一套享有消费者购房优先权，优先权的债权范围以对应房屋所支付的购房款40万元为限，没有违反法律强制性规定，予以支持。原告主张对H幢11#、12#、6#商铺享有消费者购房优先权，于法无据，不予支持。”3.所购房产为商铺等。公司法人购买住宅用商品房，或者自然人购买商铺、车位等商业房产，一般不予确认优先债权，但对于后者，存在个案判断的特殊性。换言之，房产的性质不是判断的唯一标准，还应当结合其是否有居住功能综合评价。最高法院（2017）最高法民申3088号案件中，川惠公司购买鼎城的商业房产，后鼎城公司破产清算，法院认为：《批复》对交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则，为保护消费者的居住权而设置的特殊规定，在适用中应对其范围予以严格限制，不宜做扩大解释。川惠公司购买的案涉房产性质为商铺，并非为了居住所需，并无获得优先保护的特殊利益，不属于购房人优先债权。同样购买标的为商铺，在安徽高院（2016）皖民终689号民事判决书认为，虽然侯某购买的是瀛东公司的商铺，具有一定经营属性，但案涉房屋是集侯某全部积蓄购买，该房屋价值及预期的经营收益承载了侯某及家人的生存保障功能，故确认侯某对瀛东公司购房债权为优先债权。另可参考最高法院（2019）最高法民再49号案。两案差异有二：一是购房人主体不同，前案为公司法人，后案为自然人；二是购房目的不同，前案系为公司经营，后案系个人经营保障家庭生存（且仅购买了一套面积约13平米的商铺）。两案虽然判决不同，但都遵循了生存利益大于经营利益的基本原则。三、商品房消费者权利认定之客观要件（一）买受人名下房屋情况1.买受人名下的理解对于买受人只考察买受人本身，是否还是需同时考察买受人家庭。从家庭的社会功能角度考虑，应当认为如果买受人的配偶或者未成年子女名下存在房屋，买受人的生存权的保障不依赖于商品房消费者优先权实现。故，对“买受人”应广义理解，包括买受人本人、实行夫妻共同财产制的配偶一方及未成年子女，以上三者任一名下有住房，即可视为已有居住的房屋。结合本案，郭某某及其母胡某某在本市内有登记住址，该住址再无其他户口人员。且胡某某本人在案涉房地产项目亦申报购房户债权，申报房屋为某小区3号楼东单元601室，胡某某提交了购房协议、收据及银行转账凭证等证据。购房协议显示的需付款金额、收据合计金额、银行转账凭证金额，三者对应一致，胡某某经审核确认为购房户债权人之一。胡某某本人在案涉房地产项目已被认定为商品房消费者身份，已获得优先保护，应当认为郭某某的家庭成员已被赋予商品房消费者身份予以保护，不宜予以重复保护。2、房屋的地域范围及数量的界定关于地域范围。应当界定为案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。对此，最高人民法院举例“随着人们生活水平的提高以及人员的流动，异地购房的现象比较普遍，比如在出生地有一套住房，在工作地又购置一套住房，均为用于居住，应认定买受人为消费者购房人”。关于数量界定。对于“无”的数量界定，不能作过于机械的理解。即不能简单地将“无”理解为0。对此，最高人民法院举例“购房人囿于经济原因，开始仅购买了30平方米的开间，后由于添丁进口，又购买了一处30平方米的开间，此时，不宜认定第二套房不符合用于居住的目的。”（二）房屋价款的支付效果鉴于商品房消费者“超级优先权”的“超级”对抗性，在认定房屋价款支付情况时，不能简单的按照50%的比例判断，且购房人支付房屋价款的方式多样，也不乏时间久远者，因此对商品房消费者支付价款的情况坚持从严审查的原则。如果商品房消费者仅能提供发票、收据，或者房地产企业对收款表示认可，尚不足以认定满足证明标准，人民法院还应当对购房款转账凭证、支付时间和过程进行严格审查，比如商品房消费者应当提供银行转账形成的付款凭证；如果商品房消费者主张现金交付，即便房地产企业认可但无其他证据佐证的，对该事实也一般不予认定。当然，除却上述因素之外，尚可结合案件具体情况，综合考察金额大小、当事人的职业特点、经济能力以及交易习惯等因素进行性判断。[3]购房对于一般家庭而言属于重大开支理应高度注意行为规范的事实，而本案中，无论是购房协议的签订、购房款的支付都与一般的交易习惯有差别。关于购房人郭某某购房款中大额现金的支付数额及收取对象，其本人在债权申报和管理人调查阶段的陈述与本案审理阶段中的举证、陈述有较大冲突，郭某某亦未提交其在当时时间段有大额现金提取、支付的相关证据。郭某某的购房行为在付款方式、收款对象、收据种类、银行转账金额与收据金额的对应性等方面无法达到高度一致，结合在淄博某置业有限公司破产清算一案存在大量以购房协议担保借款现象的大背景下，无法排除郭某某存在名为购房、实为借款的合理怀疑。与一般民事权利相比，商品房消费者权利呈现出了特别的优先性。因此，在对消费者的生存权和居住权进行保护的同时，还需时刻关注传统民法中物、债权利体系的完整性，避免商品房消费者权利的滥用。在对商品房消费者身份认定上，要结合主观要件和客观要件进行严格的实质性审查，进而再判断商品房消费者权利能否具有排除担保物权、债权等权利的优先性。

2023年03月17日
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美容院撤店，储值的美容卡是否能申请退款？

消费者通过购买预付卡方式与经营者订立长期服务合同后，经营者变更服务地点，消费者有权选择是否接受变更后的服务地点。一起来看下面的案例吧~基本案情董某在其居住于小区附近的美容店办理预付费美容卡，并接受了服务。2021年6月，美容店撤店，并通知董某可到该美容店的其他门店接受服务。董某认为其他门店距离居住小区太远，不同意转入其他门店。董某要求解除合同并退还消费卡余额。法院审理法院经审理认为，董某与美容店建立了服务合同关系。董某根据自身的消费便利，选择了在其居所附近的店铺接受美容服务，该店铺撤店后，董某不同意变更服务地点，其有权选择解除合同。法院判决，双方服务合同解除，美容店向董某退还预付卡余额。法官说法《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条规定：“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。”第十六条三款规定：“经营者向消费者提供商品或者服务，应当恪守社会公德，诚信经营，保障消费者的合法权益；不得设定不公平、不合理的交易条件，不得强制交易。”消费者选择服务的自主权受法律保护。美容店作为经营者，不得强制缔约，不得强制消费者接受其服务。故在消费便利性改变的情况下，董某有权选择与美容店解除双方之间的美容服务合同，并要求退还其未消费的服务费。在此也提醒消费者，在选择长期性服务时，经营者的声誉、经营状况等也要进行适当考察。

2023年03月16日
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连续背书的汇票，如何行使追索权？

在商业活动中，汇票被广泛使用。如果出现连续背书的情况，汇票到期被拒绝付款，持票人为维护自身合法权益，应如何行使追索权？本期法官说法，请看槐荫区法院行政综合审判庭张代蕙庭长审理的这起票据追索权纠纷案件。甲公司作为出票人于 2020 年9月27日签发电子商业承兑汇票一张，到期日2021年9月27日，出票人、承兑人为甲公司，收款人为A公司，汇票金额 15万元，承兑人承诺汇票已经承兑，到期无条件付款，汇票载明可再转让。次日，A公司将汇票背书转让给B公司，B公司背书转让给C公司。2020年9月30日，C公司背书转让给D公司。2020年12月30日，D公司背书转让给E公司。乙公司于 2021 年9月11日从前手E公司通过背书转让方式取得案涉电子商业承兑汇票。乙公司于2021年9月24日提示付款，后因逾期未付款，于12月4日将提示付款撤回并再次提示付款，12月8日因承兑人账户余额不足被拒付。2021年12月9日，乙公司向甲公司、B公司、C公司发起拒付追索通知申请。2021年12月10日、2022年1月3日，乙公司两次向A公司发起拒付追索通知申请。2022年1月30日，乙公司就案涉汇票被拒付在广东某法院提起票据纠纷案，后于2022年8月22日申请撤诉。2022年11月，乙公司将甲公司及A、B、C、D公司一同诉至槐荫法院，请求判令被告支付其票据款15万元及利息，并承担案件受理费等费用。C公司与D公司未答辩。甲公司辩称，一是因公司经营困难，网银系统因欠费已无法登录，无法查询票据的出具及流转情况，怀疑票据流转的合法性。二是现实生活中存在大量非法贴现情形，怀疑原告并非案涉票据的合法持有人，不应享有票据权利。A公司与B公司共同辩称，原告未在规定期限内提示承兑，亦未在法律规定的票据时效内行使追索权，丧失了对其前手的追索权，请法院判令驳回原告对答辩人的诉讼请求。本案的争议焦点在于：一是乙公司是否为该汇票的合法持票人？二是乙公司是否超过法定追索时效，能否向A、B、C、D公司主张权利？槐荫法院审理认为，乙公司经连续背书取得案涉电子商业承兑汇票，并提交其与E公司签订的购销合同、出库单、入库单证实取得票据的合法性，该汇票记载事项符合法律规定，背书连续、反映的票据关系明确。乙公司成为该汇票的合法持票人，其票据权利应受法律保护。甲公司、A公司、B公司对上述证据真实性提出异议，否认乙公司与E公司存在真实的交易关系，但未提交证据，故对其辩称意见，法院不予采纳。乙公司在案涉票据到期日前即2021年9月24日通过电子商业汇票系统向甲公司提示付款，无应答，该状态持续至付款期限结束即票据到期后10日后，故持票人期前提示付款的行为产生提示付款的法律效果。因承兑人甲公司未在票据到期日付款，根据《中华人民共和国票据法》第六十八条的规定，乙公司作为持票人可对背书人、出票人行使追索权，汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。乙公司在汇票被拒付后及时向出票人及前手发出拒付追索通知，并向人民法院提起诉讼主张权利，并没有超过法定的追索时效，现其要求甲公司、A公司、B公司、C公司、D公司支付汇票本金 15万元及利息，于法有据，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国票据法》第六十八条、第七十条，《电子商业汇票业务管理办法》第五十八、第五十九条、第六十六条、第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决被告甲公司于判决生效之日起十日内向乙公司支付汇票本金15万元及其利息，以及案件受理费等费用，被告A、B、C、D公司对上述债务承担连带责任。判决作出后原被告均未提起上诉，该判决现已生效。《电子商业汇票业务管理办法》第五十八条规定：“提示付款是指持票人通过电子商业汇票系统向承兑人请求付款的行为。持票人应在提示付款期内向承兑人提示付款。提示付款期自票据到期日起10日，最后一日遇法定休假日、大额支付系统非营业日、电子商业汇票系统非营业日顺延。”第五十九条规定：“持票人在票据到期日前提示付款的，承兑人可付款或拒绝付款，或于到期日付款。承兑人拒绝付款或未予应答的，持票人可待票据到期后再次提示付款”。第六十六条规定:“持票人在票据到期日前被拒付的，不得拒付追索。持票人在提示付款期内被拒付的，可向所有前手拒付追索。持票人超过提示付款期提示付款被拒付的，若持票人在提示付款期内曾发出过提示付款，则可向所有前手拒付追索;若未在提示付款期内发出过提示付款，则只可向出票人、承兑人拒付追索。”第六十八条规定：“持票人因电子商业汇票到期后被拒绝付款或法律法规规定其他原因，拥有的向票据债务人追索的权利时效规定如下：（一）持票人对出票人、承兑人追索和再追索权利时效，自票据到期日起2年，且不短于持票人对其他前手的追索和再追索权利时效。（二）持票人对其他前手的追索权利时效，自被拒绝付款之日起6个月；持票人对其他前手的再追索权利时效，自清偿日或被提起诉讼之日起3个月。”本案中，乙公司作为汇票的合法持票人，所持汇票记载事项符合法律规定，背书连续、反映的票据关系明确，且在汇票被拒付后及时向出票人及前手发出拒付追索通知，并向人民法院提起诉讼主张权利，并没有超过法定的追索时效，因此合法权益应当受到法律保护。法官提醒：票据追索权的行使必须要在票据法规定的期限内行使，持票人在被拒绝承兑或到期被拒绝付款时，要在规定的时间内行使权力，防止合法权益遭受损失。《中华人民共和国票据法》第六十八条汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或者全体行使追索权。持票人对汇票债务人中的一人或者数人已经进行追索的，对其他汇票债务人仍可以行使追索权。被追索人清偿债务后，与持票人享有同一权利。第七十八条本票自出票日起，付款期限最长不得超过二个月。

2023年03月13日
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上班发病回家输液，后送医急救48小时内死亡，是工伤吗?

♢ 案例索引：曹始成等诉德州市陵城区人社局等工伤行政确认案【（2020）鲁行再31号】♢ 裁判要旨：工伤认定关系着劳动者及其家人的切身利益和社会公共利益，社会公众关注度高。现实生活中，由于个案具体情形不同，确有一定的复杂性。无论是社会保险行政机构还是人民法院在具体案情的认定处理，尤其是在维护职工合法权益和保障工伤保险资金安全之间的平衡上，均会面临一定的两难抉择。就本案而言，当事人争议的主要焦点是张桂珍突发疾病死亡应否视同为工伤。本案中，教师张桂珍在工作时间和工作岗位感到身体不适，后下班回家。同日中午12时左右乡医李波来其家中诊治，同日下午1时53分给校长王春星打电话请假不能到校上课，并在家输液治疗。次日下午16时38分打120急救电话，急救到达现场后确认人已死亡。本案中陵城镇卫生院出具的死亡医学证明书显示张桂珍死亡原因为心肌梗死。张桂珍在工作时间和工作岗位突发疾病后下班回家，在家输液治疗，其回家的目的具有合理性、正当性，其发病至回家路上的症状表现、病情发展、最终死亡之间，在时间上具有紧凑性和连贯性，能够认定其是在工作时间和工作岗位上突发疾病，张桂珍死亡亦确属上述突发疾病所致，本案属于因正当理由未及时送医疗机构抢救，但在48小时内死亡的情形。不予认定工伤，既有悖于人之常理又不符合劳动法关于保护劳动者合法权利的基本原则。♢ 法条链接» 工伤保险条例：第十五条职工有下列情形之一的，视同工伤：(一)在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；(三)职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。值得警惕的是也有相似案例，没有被认定工伤：注意！最高法院：突发疾病先回家再到医院死亡的，不能视同工亡！所以，为避免纠纷，如果上班期间突发疾病，最好直接去医院。山东省高级人民法院行政判决书（2020）鲁行再31号再审申请人（一审原告、二审上诉人）曹始成，男，1965年7月9日出生，汉族，住德州市陵城区。再审申请人（一审原告、二审上诉人）曹相阳，男，1987年11月27日出生，汉族，住德州市陵城区。再审申请人（一审原告、二审上诉人）曹相翠，女，1990年9月9日出生，汉族，住德州市陵城区。共同委托代理人姚立，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。共同委托代理人申福成，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）德州市陵城区人力资源和社会保障局，所在地址德州市陵城区南环西路462号。法定代表人栾竞飞，局长。委托代理人李泽兴，德州市陵城区人力资源和社会保障局工作人员。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）德州市陵城区临齐街道办事处孙来仪小学。法定代表人王春星，校长。委托代理人崔永森，山东森辉律师事务所律师。曹始成、曹相阳、曹相翠因诉德州市陵城区人力资源和社会保障局（以下简称陵城区人社局）、原审第三人德州市陵城区临齐街道办事处孙来仪小学（以下简称孙来仪小学）工伤行政确认一案，德州市中级人民法院于2018年4月28日作出（2018）鲁14行终22号行政判决，该判决已经发生法律效力。曹始成、曹相阳、曹相翠不服，向本院申请再审。本院于2019年12月23日作出（2019）鲁行申532号行政裁定，对本案进行提审。本院提审后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：曹始成、曹相阳、曹相翠亲属张桂珍原系孙来仪小学教师。2016年12月28日上午，在校工作期间出现身体不适症状，后下班回家。同日中午12时左右乡医李波来其家中诊治，同日下午1时53分给校长王春星打电话请假不能到校上课，并在家输液治疗。29日下午16时38分打120急救电话，急救医生到达现场后确认人已死亡。事故发生后，曹始成、曹相阳、曹相翠于2017年2月7日向陵城区人社局提出工伤认定申请，陵城区人社局经调查核实于2017年5月15日作出陵人社伤字（2017）23号工伤认定决定书，决定对张桂珍不予以认定工伤或者视同工伤。曹始成、曹相阳、曹相翠不服提起行政诉讼，要求撤销上述不予认定工伤决定书。原一审法院认为：陵城区人社局具有对该辖区内的工伤认定申请作出是否认定工伤的法定职权。本案争议焦点在于张桂珍是否适用《工伤保险条例》第十五条第一项“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡，视同工伤”的规定。“视同工亡”是例外情形，上述规定主要是针对在工作时间、工作岗位突发疾病，不能坚持工作，需要立即进行救治而设计。认定因病死亡是否符合“视同工亡”，应同时满足“工作时间”、“工作岗位”、“突发疾病死亡（或突发疾病在48小时之内经抢救无效死亡）”三个要件，其他因疾病死亡的情形只能按病亡对待。本案中，张桂珍在工作时间、工作岗位感觉身体不适后，并未立即前往医疗机构诊治或者拨打急救电话进行救治，且其病因不明，其情况不属于《工伤保险条例》第十五条第一项规定的视同工伤的情形，陵城区人社局对张桂珍作出的不予认定工伤决定书事实清楚、证据充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，并无明显不当。判决驳回曹始成、曹相阳、曹相翠的诉讼请求。原二审法院认为：本案双方当事人争议的主要问题是张桂珍是否属于《工伤保险条例》第十五条第一项规定的“视同工伤”的情形。《工伤保险条例》第十四条列举了“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害”等应当认定为工伤的七种情形，目的是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。第十五条第一项规定“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡，视同工伤”，属认定工伤的例外情形，该条规定主要是针对在工作时间、工作岗位突发疾病，情况紧急，需要立即进行救治的情形。本案中，张桂珍虽在工作时间、工作岗位感觉身体不适，但并未随即前往医疗机构进行诊治或者拨打急救电话进行救治，其情况不属于《工伤保险条例》第十五条第一项规定的“视同工伤”的情形。原审法院认定被上诉人德州市陵城区人社局对张桂珍作出的不予认定工伤决定事实清楚、证据充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，二审法院予以确认。曹始成、曹相阳、曹相翠称一审庭后提出申请附带审查不予认定工伤决定所依据的规范性文件《人社部法规司工伤意见处理函》，原审法院未进行附带审查。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条的规定，公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。在一审庭审后提出对规范性文件的审查，不符合前述法律规定。一审法院不予审查，并无不当。判决驳回上诉，维持原判。曹始成、曹相阳、曹相翠以其申请再审事由符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（四）、（五）项之规定为由，向本院申请申请再审。请求撤销一、二审法院判决，撤销被诉工伤不予认定决定，责令陵城区人社局重新作出工伤认定，被申请人承担诉讼费用。理由如下：一二审判决认定申请人的亲属张桂珍虽在工作时间、工作岗位感觉身体不适，但认为其因未随即前往医疗机构进行诊治或者拨打急救电话进行救治，故不属于《工伤保险条例》第十五条第一项的情形。该事实认定是错误的。一二审均已查明，张桂珍在工作时间和工作岗位已经感觉不适，后经诊断死亡原因为“心肌梗死”，符合十五条的规定。该条规定未强制要求“立即前往医疗机构诊治或者拨打急救电话进行救治”。发病后张桂珍已经采取救治措施。一、二审法院未对申请人提出附带审查抽象行政行为进行审查违法了诉讼程序，影响了案件结果，应予纠正。被申请人陵城区人社局答辩称：陵人社伤字（2017）23号不予认定工伤决定书程序合法，事实清楚，适用法律正确。1.张桂珍老师身感不适后自行回家，未经任何抢救治疗，且身感不适后与乡医给予输液治疗不具有同时性、连贯性。此情形不符合《工伤保险条例》第十五条第一款的规定。2.人力资源社会保障部法规司向国务院法制办社会管理法制司关于对《工伤保险条例》第十五条第一款的复函意见，明确了把握原则是职工在工作时间和工作岗位突发疾病当场死亡，或者职工在工作时间和工作岗位突发疾病，且情况紧急，直接送医院或经医疗机构当场抢救并在48小时内死亡的情形。3.张桂珍老师去世后，申请人按法定程序为申请人曹始成、曹相阳办理供养亲属生活困难补助，办理该补助的前提是张桂珍老师系非因公死亡。被申请人孙来仪小学答辩称：张桂珍感觉不适后没有送医疗机构抢救治疗，不属于《工伤保险条例》第十五条第一项的情况。申请人无有效证据证明张桂珍所患病为“心肌梗塞”。申请人于2017年2月22日书写的证明中申请人自认张桂珍老师生病在下班的路上，学校无责任。本院认为：工伤认定关系着劳动者及其家人的切身利益和社会公共利益，社会公众关注度高。现实生活中，由于个案具体情形不同,确有一定的复杂性。无论是社会保险行政机构还是人民法院在具体案情的认定处理，尤其是在维护职工合法权益和保障工伤保险资金安全之间的平衡上，均会面临一定的两难抉择。就本案而言，当事人争议的主要焦点是张桂珍突发疾病死亡应否视同为工伤。《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项规定：“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”。根据上述规定，视同工伤包括两种情形：一是在工作时间、工作岗位上突发疾病死亡；二是在工作时间、工作岗位上突发疾病，48小时内经抢救无效死亡。由此，视同工伤的关键在于必须是在“工作时间和工作岗位”上突发疾病死亡。本案中，张桂珍在工作时间和工作岗位感到身体不适，后下班回家。同日中午12时左右乡医李波来其家中诊治，同日下午1时53分给校长王春星打电话请假不能到校上课，并在家输液治疗。次日下午16时38分打120急救电话，急救到达现场后确认人已死亡。本案中陵城镇卫生院出具的死亡医学证明书显示张桂珍死亡原因为心肌梗死。张桂珍在工作时间和工作岗位突发疾病后下班回家，并非仅是回家休息，考虑到曹都龙村位于孙来仪小学和陵城镇医院之间的实际情况，张桂珍下班后回到曹都龙村的家中立即接受乡医到家中诊治，在家输液治疗，其回家的目的具有合理性、正当性。综合居民死亡医学证明书、郑子龙、李波等的工伤认定调查笔录，可以认定其发病至回家路上的症状表现、病情发展、最终死亡之间，在时间上具有紧凑性和连贯性，能够认定其是在工作时间和工作岗位上突发疾病，张桂珍死亡亦确属上述突发疾病所致，本案属于因正当理由未及时送医疗机构抢救，但在48小时内死亡的情形。不予认定工伤，既有悖于人之常理又不符合劳动法关于保护劳动者合法权利的基本原则。综上，原审法院判决虽认定事实清楚，但适用法律不当。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十三条第三项之规定，判决如下：一、撤销德州市中级人民法院（2018）鲁14行终22号行政判决；二、撤销德州市陵城区人民法院（2017）鲁1403行初21号行政判决；三、撤销德州市陵城区人力资源和社会保障局[2017]23号工伤认定决定书;四、责令德州市陵城区人力资源和社会保障局收到本判决之日起60日内重新作出工伤认定行政行为。原一、二审案件受理费共计100元，由德州市陵城区人力资源和社会保障局负担。本判决为终审判决。审判长　侯　勇审判员　李莉军审判员　李　拙二〇二〇年五月二十七日书记员　孟　真

2023年03月09日
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保证人追偿权纠纷中管辖规则的确立

保证人追偿权，学说上又称保证人求偿权，是指为债务人提供担保的保证人在向债权人承担了保证责任后，向债务人请求偿还的权利，或者说，其享有的向债务人追偿的权利。民法典第七百条是关于保证人追偿权的直接规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十八条第一款在民法典的基础上进一步规定：“承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。” 但是，在保证人追偿权纠纷的管辖法院上，是适用一般地域管辖，由被告住所地（债务人住所地）法院管辖，还是适用合同纠纷的管辖，由合同履行地或被告住所地法院管辖，目前尚无明确司法解释或指导意见，司法实践中也有不同做法。而诉讼管辖是当事人行使诉讼权利的首要程序，管辖规则是否明确将在客观上影响诉讼效率，也影响当事人的实际权益。笔者尝试从实际案例引入，对此问题进行探析。一、案例引申案例一：原告某股份有限公司与被告某房地产公司追偿权纠纷案中，原告基于保证责任代被告偿还债权人借款后，选择在被告住所地起诉，要求被告支付代偿款。被告住所地法院认为，本案系追偿权纠纷，保证人履行保证合同约定的义务承担保证责任后，取得向债务人追偿的权利，其提起的追偿诉讼应当按保证合同的协议管辖条款确定案件管辖。涉案保证合同约定，诉讼由债权人住所地法院管辖。被告住所地法院因此将该案移送债权人住所地法院管辖。但债权人住所地法院不认同该意见，遂产生争议，后将该案管辖权异议报请上级法院。上级法院认为，本案系发生在保证人与债务人之间的追偿权纠纷，债务人非保证合同当事人，保证合同约定管辖条款对本案当事人不具约束力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条第二款的规定，合同对履行地点没有约定或约定不明确，作为争议标的为给付货币的案件，接收货币一方即原告住所地为合同履行地，后裁定该案由原告住所地法院管辖。案例二：原告某网络科技有限公司与被告王某追偿权纠纷案中，原告（担保人）与被告（借款人）及出借人签订了《借款协议》《居间服务协议》，因被告未履行还款义务，原告将代偿款转至出借人，履行了担保责任。原告向被告住所地法院起诉，要求向王某追偿债务。被告住所地法院认为，涉案《居间服务协议》约定“因本协议的签订或履行而引起的争议，各方友好协商。协商不成，任一方均有权就该争议事项向甲方住所地人民法院提起诉讼”，故裁定将案件移送约定的甲方住所地（即原告住所地）法院。后两地法院因管辖权产生争议，报请上级法院。上级法院认为，本案系追偿权纠纷，涉案《居间服务合同》未对某网络科技公司承担担保责任后的追偿事宜进行明确约定，追偿权纠纷不属于因上述两份合同签订或履行而引起的合同纠纷，故本案不能依据《居间服务合同》管辖约定确定管辖法院。根据民事诉讼法第二十二条第一款的规定，应适用一般地域管辖原则，后裁定由被告住所地法院管辖。可见，上述两案的案情基本类似，但在最后确定管辖法院上，采用不同的处理思路与方式。二、保证人追偿权纠纷管辖规则的确立管辖的确定性，有利于法院司法事权行使，也有利于及时处置当事人的管辖权争议。通过对比上述两个案件的裁判思路，笔者认为，在保证人追偿权纠纷管辖法院的确定问题上，可探索明确如下规则： 1.主合同或保证合同中关于争议管辖的约定，并不能作为确定保证人追偿权纠纷管辖法院的依据。根据民法典第六百八十五条的规定，保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。主合同与保证合同为主从合同关系。实践中，保证关系也体现出多样性，有时体现为三方协议，如借款合同中有出借人、借款人、保证人同时签字的合同，如案例二；有时体现为借款合同、保证合同等几份分立的合同，如案例一。但归根到底，保证合同所确立的法律关系系债权人与保证人（保证合同的当事人）之间的合同关系，合同约定的是保证人向债权人作出的单务合同行为。但是，在保证人追偿权纠纷中，双方当事人是保证人与债务人。一般而言，主合同或保证合同所约定的协议管辖法院，仅是对履行主合同或保证合同过程中产生纠纷时所确定的协议选择法院，并不会涉及追偿权纠纷的协议管辖。将主合同或保证合同中关于管辖的约定适用于保证人的追偿权之诉，有违合同相对性原则。理论上也有这样的认识，“借款担保合同中就借款合同和担保合同纠纷的主管和管辖法院的约定不能拘束保证人追偿权纠纷。”从司法实践来看，也有同样的意见，如《北京市高级人民法院关于涉保证合同纠纷案件管辖确定的通知（试行）》第七条作出了类似规定：“合同中未约定保证责任追偿权的，该合同中的约定管辖条款不能作为保证责任追偿权纠纷的管辖依据。” 需要说明的是，在主合同及保证合同分立的情形，往往不会直接涉及保证人与债务人的追偿权约定；而在有三方协议的情形，则要考量保证人与债务人之间有无关于追偿权管辖的约定，若有约定，就应遵从相关约定。对此，上述两个案例也都有所体现。 2.在当事人无特别约定的情况下，保证人追偿权纠纷宜适用一般地域管辖规则，由被告住所地法院管辖。通过上述两个案例，可以看到，在确定保证人追偿权纠纷管辖法院时，案例一采取的方式是适用合同纠纷管辖规则，由合同履行地或被告住所地法院管辖，而追偿权纠纷一般都是要求支付款项，在无其他约定的情况下，接收货币一方即原告住所地为合同履行地，最后的结果往往是可以由原告住所地或被告住所地法院管辖；而案例二采取的方式是按一般地域管辖，由被告住所地法院管辖。支持案例一做法的主要论据是，保证人履行保证合同约定的义务承担保证责任后，取得向债务人追偿的权利，其提起的追偿诉讼应当按照保证合同的协议管辖条款确定管辖。而且，追偿权为债权请求权，《民事案件案由规定》将“追偿权纠纷”作为三级案由，设在“第四部分合同、准合同纠纷”的“合同纠纷”项下。追偿权纠纷被视为“合同纠纷”，故根据民事诉讼法第二十四条，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。关于此问题，笔者认为，案例一的做法有不合理之处，而案例二的做法更合理，也更具可操作性。保证人追偿权纠纷在当事人无特别约定情况下，应适用一般地域管辖原则。第一，民事诉讼法及相关解释关于合同纠纷管辖规则条款中的合同纠纷应为狭义的合同纠纷，要看当事人之间是否有具体的合同约定。追偿权纠纷发生在保证人与债务人之间，要看两者之间是否有关于追偿的合同约定，若无具体关于追偿权行使的约定，就不应适用主合同或保证合同来确定管辖。第二，《民事案件案由规定》中的“第四部分合同、准合同纠纷”，是相对于侵权、婚姻家庭、物权等一级案由而言的广义合同纠纷。将追偿权纠纷列在合同、准合同纠纷大类别的纠纷之下，并不能得出追偿权纠纷直接适用合同纠纷管辖条款的结论。第三，保证人追偿权系源于法律的直接规定，保证人是依据民法典等关于保证追偿条款的规定而享有的要求债务人偿还代偿债务的权利，无须再从保证合同的原因关系中寻找请求权基础。保证人行使的追偿权，一般情况下并非基于当事人的意思表示一致，非当事人合意之物，故追偿权纠纷也不同于一般的合同纠纷。而且，笔者认为，“保证人追偿权”不属于合同、侵权、不当得利、无因管理等典型债务，是“非典型之债”中的一个具体样态，不能直接适用民事诉讼法合同纠纷（被告住所地或合同履行地）、侵权纠纷（被告住所地或侵权行为地）等管辖地的认定规则。类似的“非典型之债”，如债权人代位权诉讼，债权人撤销权诉讼等，都曾由司法解释明确由被告住所地法院管辖，可予借鉴。综上，保证人与债务人非保证合同当事人，不能适用保证合同的管辖约定条款；保证人与债务人间若无关于追偿行使的合同约定，直接适用合同纠纷管辖规则来确定管辖法院，也存在不合理之处。在当事人无特别约定的情况下，保证人追偿权纠纷应依据民事诉讼法的一般地域管辖规则来确定管辖法院，即适用“原告就被告”，由被告住所地法院管辖。

2023年03月06日
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擅自使用别人视频充当“AI换脸”盈利模板，肖像权如何守护？

上传一张照片经过AI算法合成就能秒变视频主人公听起来十分有趣可未经模特同意就拿走对方视频当作公司盈利模板法律怎么说？自己的视频竟成了模板？楼某某是一名古风汉服模特，经常在网上发布一些古风照片和视频。2022年3月，楼某某在一家短视频平台上发布一段短视频，在视频中，楼某某面部清晰，以古风妆容并着汉服出镜，呈现了多段造型形象。上海A公司是一款“AI换脸”App的运营主体。该App宣传“仅需一张照片，立即变成视频主角”“只需一张自拍，马上改头换面”，其用户只需要支付68元至198元不等的会员费，即可使用全部的“换脸”视频模板。楼某某发现A公司运营的“AI换脸”App视频模板中，有自己拍摄的古风视频。其他用户通过上传个人照片，就可以将视频模板中的人脸替换成用户上传的人脸，除五官发生实质性变化之外，其余内容都与原视频一致。用户还可以将软件生成换脸后的古风造型视频保存并分享到其他平台。楼某某认为，A公司的行为侵害其肖像权，请求法院判令A公司承担停止侵权、赔礼道歉并赔偿损失。法院：构成对原告肖像权的侵害《民法典》第一千零一十九条规定，任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像。杭州互联网法院经审理认为，本案中，原告楼某某对案涉要素模板视频及替换后视频中所载对应形象的人物肖像均享有肖像权。对于换脸前的视频，楼某某虽以古风妆容并着汉服出镜，但从其面部形象、体貌特征，普通人仍可对其主体身份进行轻易识别。该视频被上传至App作为模板供他人使用时，视频内容未做篡改，亦不发生主体形象不可识别的问题。对于换脸后的视频，楼某某仅留存身体形象，但对比原视频素材，普通人仍能通过未被修改的相应场景和细节识别出身体形象对应主体为楼某某。被告A公司未经原告楼某某同意，通过技术手段提取涉案古风肖像视频，并擅自上传至其运营的换脸App中供用户选择使用，该行为本身已侵害楼某某肖像权。同时，涉案视频模板已被用户多次使用和收藏，可以认定A公司利用深度合成技术将其他用户提供的人脸替换至涉案视频中的身体形象之上，并生成了形象逼真、画面流畅的伪造肖像视频，可供用户进行下载保存、发布共享等不当使用。综上，被告A公司未经原告楼某某同意，利用深度合成技术使用其肖像制作了伪造视频，依法应认定为构成对楼某某肖像权的侵害。双方当事人均服判息诉，目前判决已生效。法官：深度合成技术也受法律规制深度合成技术是指利用以深度学习、虚拟现实为代表的生成合成类算法，制作文本、图像、音频、视频、虚拟场景等信息的技术，包括人脸生成、人脸替换、人脸操控等图像、视频内容中人脸等生物特征进行生成或者编辑的技术。“不得利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权”，主要是指利用人工智能合成内容技术深度伪造他人肖像的行为，即通过人工智能技术，以数字化方式创建或者修改图片、影像等内容，将某人的肖像换成他人的肖像，并在此基础上形成高度逼真且难以甄别的图像、视频等。结合一般肖像权侵权的构成要件可知，以人工智能合成内容技术深度伪造形态侵害他人肖像权的具体构成要件应为：一、自然人对特定肖像享有肖像权；二、行为人未经同意利用信息技术手段对权利人的肖像进行篡改、伪造和自动生成等，产生逼真且难以甄别效果。首先，在认定深度合成技术是否侵犯了他人肖像权时，无论其在深度合成技术中被使用的是面部形象还是身体形象，是局部形象还是整体形象，均应以可被识别性标准作为认定该形象是否为特定主体肖像的核心标准。其次，对已公开特别是为公众所熟知的影像，因符合可被识别标准而能够被认定为特定主体的肖像，身体形象的所有人对“深度伪造”视频中的身体形象享有肖像权。最后，对此前未公开且不为社会公众所知的影像，只要权利人穷尽所有识别手段，能够证明自己系该身体形象的所有人，仍应肯定其对该形象享有肖像权利。深度合成技术的应用，破坏了肖像与主体的同一性。一方面，面部形象的主人有权拒绝将其面部移转至他人身体形象中；另一方面，身体形象的主人亦应有权利拒绝其身体形象被冠以他人之面目，这均是由肖像权的绝对性、专属性、排他性等权利特征所决定的。与此同时，“换脸”等深度合成技术需要获取大量人脸图像中的特征数据信息，包括五官、表情等内容，而人脸信息属于《个人信息保护法》予以特殊保护的生物识别信息。法律对于人脸识别信息等紧密依附于身体、直接体现个人身体特征和行为特征，对人身具有直接指向性的敏感个人信息予以特别保护。据此，深度合成服务提供者提供人脸等生物识别信息编辑功能的，必须具有特定的目的和充分的必要性，采取严格保护措施，并取得被编辑的个人信息主体的单独授权。需要指出的是，技术中立并不意味着价值中立，特别是开发、应用者的价值中立，更不等于深度合成的参与者不应当受到来自法律的规制、道德伦理的约束。算法的独特性质，如不透明性、歧视性和归责困难的特征确需法律对其进行特殊规制。

2023年03月03日
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合同上仅有法定代表人的签字未加盖单位公章，单位是否应承担责任？

合同上仅有法定代表人的签字未加盖单位公章，单位是否应承担责任？甲公司与乙公司签订房屋租赁合同，甲公司是出租方，乙公司是承租方。甲公司在合同上加盖公司印章，并有法定代表人签字，乙公司未加盖公章，仅有法定代表人丙的签字。后因乙公司未支付租金，甲公司将乙公司和丙诉至法院，乙公司答辩称丙未经公司授权签订租赁合同，乙公司未加盖公章，不应承担付款责任。丙答辩称其是职务行为，个人不应承担付款责任，该案应如何认定责任主体?A该案应由乙公司承担责任。《民法典》第四百九十条第一款第一句规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。”根据该规定，当事人在合同上签字或者盖章均具有法律效力。网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图《民法典》第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”因此，法定代表人代表法人行使职权，其对外以法人名义从事的民事活动应由法人承担责任，而盖具公章并非合同有效的必备条件。例外情况是，《民法典》第五百零四条规定：“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”换言之，有在合同一方当事人知道或应当知道对方的法定代表人超越其权限而仍与其签订合同的情况下，只有法定代表人签名而没有加盖公章的合同对该法定代表人代表的法人没有约束力。综上所述，在甲公司是善意相对人的情况下，丙以乙公司的名义签订租赁合同，其行为即是乙公司的行为，该租赁合同对乙公司有约束力。

2023年02月20日
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