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合同上仅有法定代表人的签字未加盖单位公章，单位是否应承担责任？

合同上仅有法定代表人的签字未加盖单位公章，单位是否应承担责任？甲公司与乙公司签订房屋租赁合同，甲公司是出租方，乙公司是承租方。甲公司在合同上加盖公司印章，并有法定代表人签字，乙公司未加盖公章，仅有法定代表人丙的签字。后因乙公司未支付租金，甲公司将乙公司和丙诉至法院，乙公司答辩称丙未经公司授权签订租赁合同，乙公司未加盖公章，不应承担付款责任。丙答辩称其是职务行为，个人不应承担付款责任，该案应如何认定责任主体?A该案应由乙公司承担责任。《民法典》第四百九十条第一款第一句规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。”根据该规定，当事人在合同上签字或者盖章均具有法律效力。网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图网络配图《民法典》第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”因此，法定代表人代表法人行使职权，其对外以法人名义从事的民事活动应由法人承担责任，而盖具公章并非合同有效的必备条件。例外情况是，《民法典》第五百零四条规定：“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”换言之，有在合同一方当事人知道或应当知道对方的法定代表人超越其权限而仍与其签订合同的情况下，只有法定代表人签名而没有加盖公章的合同对该法定代表人代表的法人没有约束力。综上所述，在甲公司是善意相对人的情况下，丙以乙公司的名义签订租赁合同，其行为即是乙公司的行为，该租赁合同对乙公司有约束力。

2023年02月20日
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车位虽不属于住宅，但具有保障居住权益的属性，即便车位被抵押，亦可排除强制执行

裁判要点：1.车位虽不属于住宅，但依法属于满足业主住宅需要的必要设施，属于商品房所提供居住功能的必要延伸和拓展。车位使用权与业主居住权密切相关，具有满足居民基本生活需要的属性。对小区业主而言，一定数量的车位、车库的配备，是与其居住权密切相关的一种生活利益，该利益应当受到法律保护。2.设定抵押权在后的银行，不仅法律法规明确规定其应当对抵押物进行尽职调查，而且作为专业的金融机构，更具有调查的便利和防范风险的优势，赋予其对在先权利的注意义务以避免权利冲突，符合诚信原则和公平要求。3.享有车位抵押权的银行，具有对抗第三人的效力，但购房人在抵押之前已经实际占有车位，并支付全部价款，且对未办理产权登记无过错。而银行在后设定抵押权时未尽到必要注意义务，存在过错。综合考虑上述因素，购房人的权利具有优先保护的必要。故可以认定购房人对车位享有排除银行抵押权的执行的合法权益。中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2022）最高法民终86号上诉人（原审被告、案外人）：张若曦，女，汉族，住广东省广州市黄埔区。委托诉讼代理人：郭玉臣，广东南方福瑞德律师事务所律师。被上诉人（原审原告、申请执行人）：甘肃银行股份有限公司兰州市中央广场支行，住所地甘肃省兰州市城关区酒泉路437-451号。负责人：蒲玉红，该支行负责人。委托诉讼代理人：赵春梅，甘肃银行股份有限公司公司律师。委托诉讼代理人：展之宽，甘肃银行股份有限公司员工。原审第三人（被执行人）：广州华骏实业有限公司，住所地广东省广州市天河区天河北路559号2304房自编E02。法定代表人：钟冠业，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘洪涛，该公司员工。上诉人张若曦因与被上诉人甘肃银行股份有限公司兰州市中央广场支行（以下简称甘肃银行中央广场支行）及原审第三人广州华骏实业有限公司（以下简称华骏公司）申请执行人执行异议之诉一案不服甘肃省高级人民法院（2021）甘民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张若曦的委托诉讼代理人郭玉臣、被上诉人甘肃银行中央广场支行的委托诉讼代理人赵春梅，原审第三人华骏公司的委托诉讼代理人刘洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张若曦上诉请求：1.判令撤销甘肃省高级人民法院作出的（2021）甘民初23号民事判决书，依法改判或发回重审。2.判令被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。含担保物权的执行也属于金钱债权执行，一审法院在无法律法规明确规定的情况下认为适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复件若干问题的规定》第二十八条的前提是在金钱债权的执行中对无优先受偿权不动产的审查规则，认定事实不清、适用法律错误。而且依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法﹝2019﹞254号）第127条规定，金钱债权执行中，商品房消费者之外的一般买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，请求排除执行的，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复件若干问题的规定》第二十八条规定的依法予以支持。张若曦系商品房消费者之外的一般买受者，且提出的执行异议完全满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复件若干问题的规定》第二十八条的条件，张若曦对执行标的享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。甘肃银行中央广场支行辩称，甘肃银行中央广场支行根据与华骏公司签订的抵押合同、办理的抵押登记以及法院生效判决，主张对案涉抵押车位行使优先受偿权符合法律规定，张若曦作为车位买受人提出排除甘肃银行中央广场支行申请执行的理由不成立。首先，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十七条规定，甘肃银行中央广场支行对案涉车位的抵押权已依法设定且有生效法律文书对此予以确认，甘肃银行中央广场支行有权通过拍卖、变卖方式行使优先受偿权。适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十七条但书规定的，仅有《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第八百零七条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）规定的“工程价款优先受偿权”和“商品房消费者优先权”。而案涉争议标的为车位，非商品房，张若曦亦非因购买商品房后以商品房消费者的身份提出执行异议，不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十七条但书条款。其次，张若曦以其属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条规定的买受人，主张排除甘肃银行中央广场支行因基于“金钱债权”申请执行案涉标的车位的理由不成立。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条规定的金钱债权申请执行人不包括抵押权人。本案中，案涉车位上已经存在抵押权，且已经生效判决确认，即便张若曦符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条的要件，亦不能排除甘肃银行中央广场支行所依法享有的抵押权。再次，张若曦在购买车位时，案涉车位上已经存在在先的抵押权，即属于抵押权利存续期间的买卖行为，且张若曦明知案涉车位存在抵押的情况下仍然购买，应当知道存在不能过户的风险，即使案涉车位买卖时尚未抵押给甘肃银行中央广场支行，也存在“一位二卖”或者再次被抵押给第三人的风险。最后，张若曦签订买卖合同后，既未按照合同约定进行网签备案登记，也未向公证机关申请公证，属于自甘风险的买卖行为。甘肃银行中央广场支行对案涉抵押物已履行尽职调查义务，签订抵押合同及办理抵押登记均不存在过错。原审第三人华骏公司未就本案陈述意见。甘肃银行中央广场支行向一审法院起诉请求：1.继续许可执行华骏公司名下位于广州市天河区××路××号××层××号车位，面积12.74㎡，产权证号为粤（2015）广州市不动产权第0××0号，他项权证号为粤（2016）广州市不动产权证明02005277号，并对拍卖价款优先受偿；2.本案诉讼费用由张若曦承担。一审法院认定事实：2016年6月17日，张若曦与华骏公司签订《裕富车位认购书》，合同约定张若曦认购华骏公司开发的位于广州市天河区××路××号××层××号车位，认购书约定：一、付款方式：张若曦同意按一次性付款，认购价格387368元，张若曦于签署认购书时交付定金50000元，认购款337318元整须于2016年6月24日前付清（已扣除定金）。综合费用：按国家规定应由张若曦负担的综合费用，须于签订《商品房买卖合同》时交清。二、买卖条款：除定金外，上述楼款项请以银行支票或存折转账方式支付，张若曦须提前划账以便能顺利按所列日期办理交楼款手续和签署《商品房买卖合同》，在张若曦交清楼款及第一条所列的有关综合费用时，双方签署《商品房买卖合同》，双方还约定了签订《商品房买卖合同》的地点、定金不予退还的情形、更改认购书以及如该车位在出售时处于银行抵押状态时的处理等事项。2016年8月31日，华骏公司向张若曦开具金额为368000元的广东增值税普通发票，并备注了案涉车位的具体信息。2016年7月4日，原甘肃银行股份有限公司兰州市兴陇支行（以下简称甘肃银行兴陇支行）与华骏公司签订编号为2016071200000936的《最高额抵押合同》，约定将华骏公司位于广州市天河区的房屋及车位为广州百嘉信集团有限公司（以下简称百嘉信公司）在甘肃银行兴陇支行所办理授信业务，在本金不超过299893000元，总额不超过599786000元的限额内提供最高额抵押担保。华骏公司位于广州市天河区××路××号××层××号车位，面积12.74㎡，产权证为粤（2015）广州市不动产权第0××0号，不动产登记证明为粤（2016）广州市不动产证明第0××7号。案涉车位属于上述最高额抵押担保的范围。2016年7月4日，注销以张宇明为他项权人的抵押登记后又办理了抵押登记，他项权人为甘肃银行兴陇支行，义务人为华骏公司。甘肃银行兴陇支行与百嘉信公司、华骏公司、广州金骏置业有限公司（以下简称金骏公司）、梁勤、梁娜、曾伟光借款合同纠纷一案，甘肃省高级人民法院审理过程中，甘肃银行兴陇支行提出保全申请，甘肃省高级人民法院作出（2018）甘民初267号民事裁定书，并于2018年11月21日向广州市国土资源和规划委员会送达（2018）甘执保145号协助执行通知书，依法查封了上述民事裁定书附件所列财产，其中包括案涉车位。甘肃银行兴陇支行与百嘉信公司、华骏公司、金骏公司、梁勤、梁娜、曾伟光借款合同纠纷一案，甘肃省高级人民法院审理后于2019年8月29日作出（2018）甘民初267号作出民事判决，判决：“二、如未履行本判决第一项确定的给付义务，甘肃银行股份有限公司兰州市兴陇支行有权就广州华骏实业有限公司所有的抵押物（详见附件一）拍卖、变卖所得价款在总额不超过599786000元、本金不超过299893000元限额内优先受偿”。宣判后，梁娜、曾伟光不服上述判决向最高人民法院提起上诉。因梁娜、曾伟光未在限期内预交案件受理费，最高人民法院于2020年3月5日作出（2020）最高法民终84号民事裁定书，裁定按自动撤回上诉处理，甘肃省高级人民法院一审判决自裁定送达之日起发生法律效力。2019年12月27日，甘肃银行股份有限公司下发《关于兰州市兴陇支行并入兰州市中央广场支行管理的通知》（甘肃银行发﹝2019﹞485号），内容为：“兰州市中央广场支行：为进一步优化资源配置，提升营业网点服务效能，降低管理成本，科学设置机构，总行党委决定将兰州市兴陇支行并入兰州市中央广场支行管理……”甘肃省高级人民法院（2018）甘民初267号民事判决生效后，甘肃银行中央广场支行申请执行，甘肃省高级人民法院指定兰州铁路运输中级法院强制执行。执行过程中，张若曦提出执行异议，甘肃省高级人民法院于2021年3月25日作出（2021）甘执异13号执行裁定书，裁定中止对登记在华骏公司名下位于广州市天河区××路××号××层××号车位的执行。一审法院认为，本案争议的焦点为张若曦就执行标的是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。根据已生效法律文书，甘肃银行中央广场支行对诉争执行标的享有抵押权，依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第126条关于“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持……”之规定，张若曦如欲排除对执行标的强制执行，必须属于《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条规定中的商品房消费者，进而才能适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条进行判断。而《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条所指的“商品房消费者”仅限定为名下无其他用于居住的房屋买受人，该条之立法目的旨在保护个人消费者的居住权，要求所购房屋应直接用于满足买受人生活居住需要，而非其他。本案中，张若曦向华骏公司所购地下车位并非商品房，故张若曦虽购置了地下车位，但其只是一般不动产买受人，不属于《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条所指的特别保护对象。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的前提是在金钱债权的执行中对无优先受偿权不动产的审查规则，而本案所涉车位因办理抵押登记产生了担保物权，且已经生效判决确认为执行内容，因此张若曦关于应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定排除强制执行的抗辩主张不符合适用条件，该理由不能成立，一审法院不予支持。综上所述，张若曦对案涉车位的所主张的民事权益不能阻却甘肃银行中央广场支行依据生效裁判所确认的抵押权对该标的物的强制执行，甘肃银行中央广场支行的诉讼请求成立，一审法院予以支持。一审法院判决：准许对依据甘肃省高级人民法院（2018）甘民初267号民事裁定书查封的登记在广州华骏实业有限公司名下位于广州市天河区××路××号××层××号车位的执行。二审审理过程中，甘肃银行中央广场支行提交了《授信业务核保书》《房地产评估咨询报告》以及现场核查照片三份证据，拟证明甘肃银行中央广场支行已履行尽职调查义务，签订抵押合同及办理抵押登记时均不存在过错。张若曦不认可现场核查照片的真实性，对其余证据的真实性予以认可，但不认可三份证据的证明目的，认为甘肃银行中央广场支行提交的证据恰恰证明办理抵押时案涉小区车位已经停车使用，甘肃银行中央广场支行未进一步核实，未尽到必要注意义务。上述甘肃银行中央广场支行提交的《授信业务核保书》《房地产评估咨询报告》的真实性双方无异议，本院予以确认；现场核查照片因无法证明拍摄时间，对其真实性本院不予认可。《房地产评估咨询报告》仅显示甘肃银行中央广场支行就小区车位抵押进行了调查，不能直接反映是否系就案涉车位进行了调查，对于该证据与本案的关联性，本院在论理部分予以阐释。本院二审查明，2016年6月17日，华骏公司与张若曦签订的《裕富车位认购书》约定：“……12.买方须于2016年6月24日前签署买卖合同交齐房款，可享受额外9.5折优惠，否则不享受该优惠。”甘肃银行中央广场支行提交的《房地产评估咨询报告》第1.1.4条物业现状及占用描述：“根据现场勘查，广州市天河区金骏大厦、安骏大厦、裕富大厦、裕景大厦均已完工，评估咨询之商铺部分空置部分出租，车库均处于使用状态，住宅部分使用部分空置。”2016年7月4日，华骏公司注销了以张宇明为他项权人的抵押登记后又办理了本案抵押登记，权利人为甘肃银行兴陇支行。二审查明的其余事实与一审一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案诉争事实发生在民法典施行前，故依法应适用当时的法律、司法解释的规定。本案的争议焦点为：张若曦就案涉车位是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。根据查明的事实，张若曦作为案涉车位的购买人，已经符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四个要件，即：在查封前签订了合法有效的买卖合同、支付了全部价款、实际占有使用了案涉车位、张若曦对未办理产权过户登记没有过错。张若曦上诉主张本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，认定张若曦对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。甘肃银行中央广场支行主张，一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定认定张若曦对案涉标的享有的权益不能对抗抵押权并无不当。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条是否属于第二十七条规定的但书范围，即不动产买受人满足了第二十八条规定的四个要件，是否可以对抗担保物权的执行存有争议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》是对执行程序中执行异议进行审查的规范。进入审判程序后，人民法院应当对当事人的民事权益进行实质审理，依法确认各方当事人享有的权利属性及效力关系。人民法院可以参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条等规定进行审查，但还需依据相关民事法律规定并结合案件的具体情况综合判断异议人享有的权利能否对抗人民法院的执行。根据本案查明的事实，张若曦就案涉车位享有的权益依法可以排除甘肃银行中央广场支行抵押权的执行，理由如下：一、案涉车位是住房的必要配套设施，具有保障业主基本居住权益的属性车位虽不属于住宅，但依法属于满足业主住宅需要的必要设施。《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第七十四条第一款规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要”。国家住房和城乡建设部发布的《城市居住区规划设计规范》规定：“居住区内必须配套设置居民汽车（含通勤车）停车场、库……”，明确规定了在城市商品房建设阶段建设单位应设计、修建车位、车库以满足业主需求的强制性义务，赋予车位以特定用途。案涉车位所在地的广州市《广州市房地产开发项目车位和车库租售管理规定》也明确要求“房地产开发项目规划用于停放汽车的车位和车库应当首先满足业主的需要。”“房地产开发项目规划用于停放汽车的车位数量少于本房地产开发项目的房屋套数的，房屋购买人每购买一套房屋，只能相应购买或租用本房地产开发项目的一个规划用于停放汽车的车位。房屋所有权人出租房屋时，所拥有的车位应当首先满足承租人的需要。”虽然建筑区划内的车位、车库不同于居住的商品房，但车位依法依附于商品房而存在，功能在于满足小区业主的居住需要，属于商品房所提供居住功能的必要延伸和拓展。在私家车日益成为普通家庭日常交通工具的现代社会，车位使用权与业主居住权密切相关，具有满足居民基本生活需要的属性。对小区业主而言，一定数量的车位、车库的配备，是与其居住权密切相关的一种生活利益，该利益应当受到法律保护。本案中，张若曦系案涉小区的业主，所购买的车位为其购买的住宅的必要生活配套设施，自购买以来，一直用以停放车辆使用至今。因此，可以认定张若曦购买的车位具有《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条对“消费者购买的商品房”特别保护的必要居住权利属性。二、张若曦购买并占有使用案涉车位在先，其权利应当依法予以保护张若曦与华骏公司于2016年6月17日签订《裕富车位认购书》，约定张若曦认购华骏公司开发的位于广州市天河区××路××号××层××号车位，认购价格387368元，张若曦另享9.5折优惠，实际认购价格为368000元。其后，张若曦向华骏公司支付了全部款项，并占有案涉车位。2016年8月31日，华骏公司向张若曦开具了金额为368000元的广东增值税普通发票，并载明案涉车位的具体信息。2016年7月4日，甘肃银行中央广场支行就案涉车位办理抵押登记。张若曦与华骏公司签订《裕富车位认购书》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，张若曦负有支付购买款，华骏公司负有将车位所有权转移给张若曦的义务。张若曦支付了全部购买款，华骏公司也交付了车位，张若曦实际占有并使用了案涉车位，已经履行了《裕富车位认购书》项下的主要义务。张若曦已经取得了购买车位的占有、使用和收益权利，只需要华骏公司履行办理产权登记手续的义务，整个《裕富车位认购书》转让车位所有权目的就能实现，即张若曦取得完整的车位所有权。从双方整个合同履行过程看，符合我国房屋、车位买卖中先交付后登记的习惯做法。此际，张若曦享有的不再是单纯的债权，事实上接近于完整的所有权，华骏公司只是名义上的所有权人。物权法规定不动产物权以登记为生效要件，登记是不动产物权变动的公示方法，经登记不动产受让人取得对抗第三人的排他效力。但不动产物权登记生效只是原则，物权法第九条、第一百四十二条等多处规定了例外情形。第一百四十二条规定，“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”建设用地使用权人建造的建筑物所有权，按照房地一体原则一般归建设用地使用权人，在他人有证据证明时依法也承认他人的所有权，并不以登记为权利取得的生效条件。司法实践中，开发商将开发的商品房预售给他人的情形视为物权法第一百四十二条规定的但书情形之一，实际上承认了商品房的买受人在不动产登记之前亦可成为所有权人，是登记生效主义的例外情形。本案中，张若曦对案涉车位所享有的权利因其付款和交付使用，取得了事实上的所有权，并已经具有所有权的权利外观，具有一定的公示力。同时，物权法第一百九十条规定，“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”明确了在后抵押权不得对抗在先承租权的规则。民法典第四百零五条对物权法第一百九十条修改后增加承租人占有租赁物作为对抗在后抵押权的要件，进一步明确了占有在租赁权对抗在后抵押权中的公示效力。本案中，张若曦与华骏公司虽是买卖关系，不是租赁关系，但民法典第四百零五条规定精神在处理在先权利与在后权利的保护顺位时具有参考价值。依此，张若曦就案涉车位取得的权利，应当优于一般债权予以保护，其占有对在后设定的抵押权具有公示力，甘肃银行中央广场支行应对张若曦的权利负有适当的注意义务。三、甘肃银行中央广场支行在案涉车位设定抵押权时未尽到必要注意义务如前所述，案涉车位属于法律明确规定满足小区业主居住需求的商品房的必要配套设施。虽然车位登记在华骏公司名下，但甘肃银行中央广场支行在设定抵押权时对车位的实际状态还负有法定的审查义务。《中华人民共和国商业银行法》第三十六条规定：“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”中国人民银行《贷款通则》第二十七条规定：“贷款调查：贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度。”上述法律法规明确规定银行对外贷款设定担保时负有对抵押物进行审查的义务。该规定系为了防范银行贷款风险，而银行贷款风险的主要来源之一即是抵押物存在与登记不符等影响抵押权实现的物的瑕疵或者权利负担。根据甘肃银行中央广场支行提交的尽职调查材料显示，办理抵押时案涉车位产权登记在华骏公司名下，车位的现状是“车库均处于使用状态，住宅部分使用部分空置。”甘肃银行中央广场支行已经明知案涉车位在业主的占有使用之下，车位上有他人权利的可能性已经明显存在，却未进一步调查了解车位是否已经出卖或者是否有其他权利人，以至于甘肃银行中央广场支行的抵押权与张若曦在先权利产生冲突，甘肃银行中央广场支行未尽到必要的注意义务。四、甘肃银行中央广场支行对案涉交易风险具有防范和控制的优势本案张若曦与甘肃银行中央广场支行就案涉车位产生权利冲突，根本原因在于华骏公司先出卖后抵押的严重不诚信行为。在我国商品房、车位买卖中普遍存在先交付后登记而且登记时间较长的现实情况下，买受人对于防范开发商“一房二卖”或者“先卖后抵”之交易风险通常欠缺有效的手段，在办理产权登记中处于被动地位。张若曦在开发商华骏公司销售车位过程中，于2016年6月间购买并支付价款，同时占有使用车位，甘肃银行中央广场支行在2016年7月4日即设定抵押权，张若曦基本上没有控制风险的机会，非因自身原因未办理过户登记，如果由其承担该笔交易风险，有违公平。设定抵押权在后的银行，不仅法律法规明确规定其应当对抵押物进行尽职调查，而且作为专业的金融机构，更具有调查的便利和防范风险的优势，赋予其对在先权利的注意义务以避免权利冲突，符合诚信原则和公平要求。本案中，甘肃银行中央广场支行在发现居住区域车位已经被占有使用后，如果不是直接设定抵押权并发放贷款，而是适当了解车位的实际权利情况，评估风险，就会避免在华骏公司不能偿还贷款时与张若曦就案涉车位发生权利冲突产生纠纷。另外，甘肃银行中央广场支行主张张若曦在签订《裕富车位认购书》时知道案涉车位上设定了抵押权，因而有过错。经查，在案涉车位买卖时确存有案外人的抵押权，但该抵押权与甘肃银行中央广场支行的抵押权并无关联，且在甘肃银行中央广场支行设定抵押权之前已经涂销，甘肃银行中央广场支行以此主张买受人存在过错，依据不足，依法不能成立。虽然甘肃银行中央广场支行在案涉车位上设定有抵押权，具有对抗第三人的效力，但张若曦在抵押之前已经实际占有该车位，并支付全部价款，对未办理产权登记无过错。甘肃银行中央广场支行在后设定抵押权时未尽到必要注意义务，存在过错。综合考虑上述因素，张若曦的权利具有优先保护的必要。因此，可以认定张若曦对案涉车位享有排除甘肃银行中央广场支行抵押权的执行的合法权益。一审法院仅以张若曦就案涉车位享有的权利为债权为由，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，驳回张若曦的执行异议，支持甘肃银行中央广场支行的诉讼请求，适用法律不当，本院依法予以纠正。综上所述,张若曦的上诉请求成立，本院依法予以支持。一审判决适用法律不当，本院依法予以纠正。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条第二项之规定，判决如下：一、撤销甘肃省高级人民法院（2021）甘民初23号民事判决；二、驳回甘肃银行股份有限公司兰州市中央广场支行的诉讼请求。一审案件受理费100元，由甘肃银行股份有限公司兰州市中央广场支行负担；二审案件受理费100元，由甘肃银行股份有限公司兰州市中央广场支行负担。本判决为终审判决。审判长　吴兆祥审判员　龙　飞审判员　赵　敏二〇二二年六月二十九日法官助理　孙明娟书记员　冯宇博

2023年02月17日
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骑电动车发生车祸死亡，意外险到底该不该赔？

电动车因其具有灵活、便捷、环保等优势，成为不少人短途出行的重要交通工具。您对骑行的电动车了解吗？一旦发生交通事故，骑行的电动车是否属于机动车范畴，就成为事故定责、保险理赔的重要依据。一男子骑电动车发生车祸后死亡，保险公司以无证驾驶机动车为由拒赔，男子家人起诉至保险公司所在地法院要求赔付。北京市东城区人民法院作出一审判决，认定被保险人并无明知自身无驾驶资格仍驾驶机动车上路的故意，判决保险公司赔付。骑电动车发生车祸死亡意外险拒赔2021年12月1日，山西某地男子庾某骑着电动车在当地某交叉路口左转弯时，与由东向西直行的小轿车发生碰撞，两车发生不同程度的损害，庾某倒地，受伤严重。经当地交管部门认定，庾某承担事故主要责任。当地交管部门对庾某驾驶的二轮电动车进行了司法鉴定，认定现场勘验受检二轮电动车装备有两个车轮，电力驱动，无人力脚踏骑行装置，不具有脚踏骑行能力，该二轮电动车为电动两轮轻便摩托车，属于机动车范畴。当日，庾某被送往医院进行救治，庾某先后进行了开颅血肿清除、硬膜外血肿清除、颅骨缺损修补、腰椎穿刺等手术。2022年2月17日，庾某出院，出院后，庾某一直在家按照医嘱休养。2022年6月14日，庾某因多器官衰竭在家中去世。此前，庾某曾于2021年10月21日为自己投保了某保险公司的个人人身意外伤害保险，保险期间为365天，身故保险金受益人为法定。其中主险为个人人身意外伤害保险，保险金额为200000元，附加险为个人人身意外伤害保险附加意外伤害生活津贴保险，保险金额为10800元。庾某去世后，庾某的妻子及儿子作为庾某的法定继承人向某保险公司提出理赔申请。保险公司出具《拒赔告知书》，认为被保险人庾某自事故发生之日起至其身故已超出保险合同中约定的180日，且根据交警事故责任认定书记载，事故发生时庾某未取得机动车驾驶证，属于保险合同责任免除条款“被保险人酒后驾车、无有效驾驶证驾驶或驾驶无有效行驶证的机动车期间”约定的情形。本次索赔不属于保单保险责任，无法赔付。庾某的妻子、儿子认为拒绝理赔的理由并无任何事实和法律依据，起诉至保险公司所在地法院要求保险公司赔付。庭审中，庾某的妻子、儿子提交了庾某购买电动车的凭证，凭证上载明为某品牌电动自行车。法院认定并无无证驾驶的故意判决赔付东城法院经审理认为，本案的争议焦点是庾某的死亡是否属于保险责任的范围。关于庾某发生交通事故是否属于保险责任免除范围，法院认为，保险条款中关于被保险人酒后驾车、无有效驾驶证驾驶或驾驶无有效行驶证的机动车期间属于责任免除范围的设定，系基于《中华人民共和国道路交通安全法》关于驾驶机动车的禁止性规定。虽然庾某发生交通事故后，交管部门对庾某驾驶的车辆进行了鉴定，通过鉴定认为其驾驶的电动车属于机动车的范畴，但庾某购买的凭证写明系电动自行车，其作为自然人，不具备区别电动车是否属于机动车的知识储备与专业鉴别能力。根据鉴定意见，庾某驾驶的电动车应属于超标车辆，但在相关法律、法规未明确规定超标车辆属于机动车、有关部门也未将超标车辆作为机动车进行管理的情形下，普通自然人将其认定为自行车具备认知的现实基础。交管部门采信鉴定意见为了对交通事故的责任进行划分，而本案中，庾某并无明知自身无驾驶资格仍驾驶机动车上路的故意。关于180日的时间约定，庾某死亡的直接原因虽为多器官衰竭，但导致多器官衰竭的原因是因交通事故所引发的身体多项并发症，多器官衰竭是交通事故发生后身体损伤的自然延长及合理延续的结果，故可确定为死亡的近因。现保险人无证据证明有介入影响庾某死亡的发生、造成因果关系中断的其它因素。因此，尽管其发生交通事故受伤到死亡超过180日，但其发生交通事故与死亡结果有直接的因果关系，系其死亡结果的近因，将其死亡纳入保险责任范围与上述条款的设立目的并未相抵触，现保险公司忽视近因原则，以被保险人发生意外事故至其死亡日期超过180日为由拒赔，类似情形下，极易导致被保险人在遭受意外伤害后无法获得救治甚至被二次伤害等道德风险，亦有违保险法的立法目的。东城法院一审判决保险公司进行赔付，向庾某的妻子及儿子支付意外身故保险金200000元,支付意外伤害住院津贴4680元。保险公司不服判决，已提起上诉。法官提示：消费者要弄清车辆属性商家应及时告知“庾某作为普通人，并不具备区别电动车是否属于机动车的知识储备和专业能力，且庭审中原告提交的庾某购买的电动车凭证载明产品名称为某品牌电动自行车，要求庾某认知其购买的电动车属于机动车过于严苛，庾某并无明知自身无驾驶资格仍驾驶机动车上路的故意。”该案的审理法官黄莹荧介绍。黄莹荧提示，2019年4月15日实施的《电动自行车安全技术规范》对电动自行车的最高车速、整车重量、电动机功率、电池电压、外形尺寸、防火阻燃等关键指标进行设置，最大限度地确保了产品的机械安全、行驶安全等方面的安全性能。消费者在购买电动自行车时，应充分了解所购买产品的属性和性能，弄清楚购买车辆的型号及标准，确保购买的车辆符合国家标准，保障自身的行驶安全，以减少不必要的纠纷。如果购买的车辆属于机动车，要索要出厂合格凭证、机动车销售统一发票等购车凭证，及时办理好牌照和驾驶证件，尽可能避免在出现事故时让自身处于不利地位。“不论是机动车还是非机动车，我们在驾驶二轮电动车上路时，都要严格遵守交通法规，确保自身安全。”黄莹荧说。“商家在向消费者销售电动车时，主动告知消费者所购车辆属性，向消费者释明所购买的电动车是否属于机动车范畴,让消费者有充分认知。如果销售的电动车属于机动车，主动提醒消费者办理机动车登记、核发机动车号牌后并取得相应驾驶资格后方可上路。切不可刻意隐瞒、混淆、误导消费者，将电动摩托车等机动车作为非机动车进行销售。”黄莹荧建议。

2023年02月15日
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双方协议离婚后，一方不愿按离婚协议约定，另一方请求法院判令一方按协议约定办理房屋过户手续，是否支持？

085.双方协议离婚后，一方不愿按离婚协议约定将自己名下房屋赠与子女或他人时，另一方请求法院判令一方按协议约定办理房屋过户手续，是否支持?答：实践中，经常出现协议离婚后，一方反悔，拒绝交付离婚协议中约定的赠与房屋的情形。对此，赠与方的理由往往是根据《民法典》第六百五十八条第一款“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”之规定，主张可以无条件撤销赠与。赠与方的观点是不对的。其理由在于，离婚协议中关于房屋赠与的约定并不构成一般意义上的赠与合同。根据《民法典》第六百五十七条“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”之规定，构成赠与合同的前提是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人而不要求受赠人为此付出代价或承担任何义务。具体到离婚协议中的赠与而言，实务中很少出现受赠人在离婚协议上确认接受赠与的情形。也就是说，离婚协议中的所谓赠与并未在赠与人与受赠人之间达成一致，不构成赠与合同。既然不构成赠与合同，那么一般也就不存在赠与人依据《民法典》加以撤销的可能。那么从法律角度，赠与人在离婚协议中的赠与表示应如何评价呢?我们认为，这是赠与人为换取另一方同意协议离婚而承诺履行的义务。该义务的特殊之处在于，赠与人的给付房屋义务不是向离婚协议相对方履行，而是按约定向合同外第三人履行。根据《民法典》第一千零七十六条的规定，“夫妻双方自愿离婚的，应当签订书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的意见”。由于婚姻登记机关办理离婚登记的前提条件是双方对子女抚养和财产分割问题达成一致意见，所以急于离婚的一方可能会在离婚协议中对财产分割作出一定的让步。这类离婚协议中双方主要义务表现为，受赠人配合赠与人办理协议离婚，受赠人向第三人交付房屋。在相对方已经按约定与赠与人协议解除婚姻关系的情形下，赠与人也应按约定履行给付房屋的义务。如果赠与人不履行该义务，则构成违约，离婚协议相对方有权请求法院判令其履行房屋交付义务。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一）》第六十九条第二款“当事人依照民法典第一千零七十六条签订的离婚协议中关于财产以及债务处理的条款，对男女双方具有法律约束力”的规定可以理解为上述精神的体现。我国正在走向法治化，离婚协议的签订和履行应当贯彻诚实信用原则。对那种签订协议时就没有打算履行，特别是对那些将签订在财产分割问题上大幅度让步作为换取对方迅速同意离婚的权宜之计，却动辄反悔，根本没打算认真履行协议的当事人，绝不能予以支持。

2023年02月14日
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女职工产假返岗后拒绝调岗遭解雇，法院：违法！

王某（化名）以长宏公司（化名）违法终止劳动合同为由，起诉长宏公司要求支付违法终止劳动合同赔偿金。一审法院认为长宏公司对王某调岗存在合理性和必要性，从而认定在王某不同意调岗的情况下，长宏公司终止双方劳动合同并无不当。一审判决作出后，王某不服，向北京一中院提起上诉。近期，北京一中院审结该起案件，依法改判支持王某的诉讼请求。案情回顾“王某与长宏公司签订的第一份固定期限劳动合同，约定王某从事会计工作。之后双方续订劳动合同，约定第二份劳动合同到期时间为2020年3月31日。王某于2019年4月23日生产，于2020年4月22日哺乳期结束，当日长宏公司与其解除劳动合同。在双方协商续签第三份劳动合同的过程中，长宏公司以王某休产假期间的工作岗位已由新招聘的员工接替为由拒绝提供王某原来的会计岗位，并为王某提供了三个岗位供其选择：一是派驻于子公司的财务经理岗位，该岗位位于河南；二是审计员岗位，审计对象包括长宏公司及其外地子公司，审计员工作与财务工作相关联；三是研发助理岗位，系研发部针对产品的研发岗位。王某要求继续在原会计岗位上履行劳动合同，不同意上述调岗。长宏公司认为，王某在合同到期后，在公司已提供三个调岗选择的情况下，拒绝就调整后的岗位与该公司订立无固定期限劳动合同，故在王某哺乳期结束后，与其终止劳动合同。王某认为，自己有权拒绝调岗，长宏公司以此为由终止劳动合同违法，因此以要求长宏公司支付违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资、年终奖为由向劳动争议仲裁委员会提出申请。仲裁委员会部分支持了王某违法解除劳动合同赔偿金的仲裁请求，驳回其他仲裁请求。王某不服裁决结果，于法定期限内提起诉讼。一审法院认为长宏公司终止双方劳动合同并无不当，判决长宏公司向王某支付终止劳动合同经济补偿金47190元，王某不服一审判决，于法定期限内提起上诉。法院裁判二审法院经审理认为，首先，王某与长宏公司已经连续签订两份固定期限劳动合同，且不存在《中华人民共和国劳动合同法》规定的可以解除劳动合同的情形。王某已多次告知长宏公司双方之间应签订无固定期限劳动合同。在此情形下，长宏公司无权选择终止劳动合同，而应当依法与王某订立无固定期限劳动合同。对无固定期限劳动合同内容，双方应平等协商。本案中，王某提出关于岗位的意见，系行使缔约磋商的权利，其因双方未能就岗位达成一致意见而未续签劳动合同，不能当然视为无正当理由拒绝续签劳动合同。其次，关于岗位调整，双方的核心争议焦点在于长宏公司提出的变更劳动合同约定的岗位是否符合“维持或者提高劳动合同约定条件”的情形。长宏公司提供给王某选择的三个岗位或在工作地点上有所变化，或在工作内容上有所变化，均实质性变更了原劳动合同约定的工作岗位权利义务内容，且在通勤成本、对家庭生活的影响、对业务技能的要求等方面使劳动者具有更重的负担。故长宏公司提出的以调岗为前提的续签劳动合同条件，不符合“维持或者提高劳动合同约定条件”的情形。再次，《中华人民共和国劳动法》第五十八条第一款规定：“国家对女职工和未成年工实行特殊劳动保护。”《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”本案中，长宏公司对王某进行调岗的理由在于，因王某孕产休假，该公司招聘了另一名同岗位人员代替了王某，故王某休完产假返岗后该公司无法向其提供原岗位。长宏公司在用工安排上未充分考虑王某产假结束后依法返岗的权利，径行安排其他员工代替其岗位，并以此为由提出以调岗为前提续签劳动合同，该调岗事由缺乏合法性、合理性和必要性；王某拒绝调岗，并要求按原劳动合同约定全面履行权利义务并无不当。综上所述，长宏公司应当与王某订立无固定期限劳动合同，该公司提出的续订劳动合同条件不符合法定标准，王某进行缔约磋商并最终未予同意具有合理理由，长宏公司据此终止双方的劳动合同，缺乏事实和法律依据，属于违法终止劳动合同。故撤销一审判决的相应内容，改判长宏公司向王某支付违法终止劳动合同赔偿金94380元。法官说法现实生活中，很多女职工反映在孕产休假结束返岗后，其原岗位已被其他人代替，用人单位对女职工进行强制调岗，或假借调岗之名意图达到迫使女职工自行离职、双方终止劳动合同等目的。具体到本案，以不合理调岗阻却无固定期限劳动合同订立系违法。 ● 用人单位仅以女职工休产假期间岗位被替代为由变更其工作岗位是否合法？《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”用人单位除了可以与劳动者协商一致变更工作岗位之外，也可以在法定情形下进行单方调岗。在用人单位有权作出单方调岗的情形下，调岗亦应当具有合理性。而女职工孕产休假后返岗并不符合法定变更工作岗位的情形：其一，女职工正常的怀孕、生产不属于劳动者患病或者非因工负伤的情形。其二，女职工在怀孕期间可能存在不能胜任工作的情形，但在女职工孕产休假结束返岗后，不能胜任工作的障碍即已消除。其三，不论女职工在入职前是否婚育，女职工怀孕、生产显然都不属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形；用人单位在女职工孕产休假期间安排其他人员代替其岗位，亦系用人单位主动为之的行为，不属于客观情况的变化。因此，女职工孕产休假后返岗不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，不属于法定变更工作岗位的情形。综上所述，除非另有约定，用人单位仅以女职工孕产休假期间已经安排其他同岗位人员代替其原岗位为由要求对女职工进行调岗的，该调岗事由缺乏合法性、合理性。本案中，王某对用人单位的调岗要求予以拒绝，具有法律依据和事实依据。 ● 用人单位仅以双方未就工作岗位变更达成一致为由终止劳动合同是否合法？1从无固定期限劳动合同制度的角度《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第三十六条规定：“订立书面劳动合同需要当事人意思表示一致，由劳动者与用人单位平等协商，以确定合同期限、工作内容、劳动报酬等事项。双方就劳动合同必要条款不能达成一致的，……劳动者要求与用人单位订立书面劳动合同的，仲裁委、法院可释明当事人变更请求，主张确认双方存在劳动关系。”可见，在符合建立无固定期限劳动合同的法定条件的情形下，用人单位即便与劳动者未就续订劳动合同的权利义务内容达成一致，亦不影响人民法院确认无固定期限劳动关系的存在。用人单位以未就工作岗位的确定与劳动者达成一致意见为由拒绝续订无固定期限劳动合同，以此为由终止劳动合同的，属于违法终止劳动合同。本案中，王某与长宏公司已经连续两次签订固定期限劳动合同，且满足签订无固定期限劳动合同的其他条件。在王某多次明确提出双方之间应签订无固定期限劳动合同的情形下，长宏公司无权选择终止劳动合同，而应当依法与王某订立无固定期限劳动合同。长宏公司径行终止劳动合同，属于违法终止劳动合同。2从固定期限劳动合同终止制度的角度《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”该法第四十四条第一项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”用人单位续签劳动合同时，提出的续订条件应当符合以上第四十六条第五项规定的“维持或提高劳动合同约定条件”的要求。对此，其一，如上所述，除非另有约定，否则用人单位仅以女职工孕产休假期间已经安排其他同岗位人员代替其原岗位为由要求对女职工进行调岗的，并要求以调岗为前提续订劳动合同，本身不具备合法性和合理性。其二，在用人单位依法或依约有权对劳动者进行调岗的情形下，仍应当确保调岗具有必要性和正当性。本案中，长宏公司提供给王某选择的岗位或在工作地点上有所变化，或在工作内容上有所变化，均实质性变更了原劳动合同约定的工作岗位权利义务内容，且在通勤成本、对家庭生活的影响、对业务技能的要求等方面对劳动者具有更重的负担。因此长宏公司提出的调岗方案对劳动者而言存在劳动条件的不利变更，不符合“维持或者提高劳动合同约定条件”的情形。法官提示《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”相应的，特殊保护制度会一定程度加重用人单位的负担，限制其用工自主权。有必要对两种利益进行平衡。根据现行法律法规规定，一般情况下，女职工生育可享受98天产假。即便考虑各地现行的鼓励生育新政对产假的另行规定，女职工孕产休假期间仍属短期，对用人单位用工管理造成的不便是有限的。女职工因孕产休假不能提供劳动期间，用人单位可以根据生产经营需要另行安排人员代替其工作，不能通过现有人员分担孕产休假女职工工作量的，可以另行聘用短期工，既能解决用人单位的缺工问题，又能保障女职工休假结束依法返岗的合法权益。对于因女职工怀孕、生产、哺乳等给工作管理带来的不利影响，用人单位应当承担合理范围内的容忍义务，以保障女职工的平等就业权。依法保障育龄女性的合法权益，关乎女职工平等就业权的实现，也是用人单位对应尽社会责任的承担。用人单位应特别注意依法依规用工、切实承担社会责任、践行社会主义核心价值观，推动劳动力市场良性健康发展。

2023年02月10日
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法院判决：如何认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系？

【裁判摘要】根据法律规定，认定劳动关系除劳动者和用人单位需符合劳动法等法律法规规定的主体资格、劳动者提供的劳动是用人单位业务部分外，用人单位还需对劳动者具有用工管理权，双方形成人身及经济上的从属关系。【裁判文书】山东省高级人民法院民事裁定书(2022)鲁民申9226号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：孙得江，男，1988年5月13日出生，汉族，住山东省鄄城县。委托诉讼代理人：孙莎莎，山东圆梦律师事务所律师。委托诉讼代理人：林倩倩，山东圆梦律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：五莲县弘博石材有限公司，住所地山东省五莲县街头镇石材产业园。法定代表人：申文，经理。再审申请人孙得江因与被申请人五莲县弘博石材有限公司（以下简称弘博石材公司）确认劳动关系纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2022）鲁11民终467号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。孙得江申请再审称，（一）原判决认定“孙得江不能证明其需接受弘博石材公司内部各项规章制度的约束及考核管理，不能证明形成稳定的人身隶属关系”系认定事实严重错误。以下几个方面，足够证实申请人受弘博石材公司管理、约束，形成稳定的劳动关系：1.工资制度系由弘博石材公司制定，并非申请人单方决定或完全意思自治的协商。2.弘博石材公司员工工资发放形式一致，这也反映了弘博石材公司的统一管理制度，工资月结是稳定劳动关系的一种体现。3.申请人的工作时间稳定。4.申请人必受弘博石材公司制度约束：有无制度、制度是否健全是弘博石材公司的事情，不能因为制度少且不够规范而认定申请人不受其制度的约束。5.技术方面由弘博石材公司安排的厂长负责，对申请人的要求更高：申请人的工作要依附于弘博石材公司的生产机械，如何规范操作机械、查看机械的运作，均需要遵守、执行弘博石材公司的生产要求。从用工之时申请人就隶属于弘博石材公司，受其管理和约束，遵守弘博石材公司的生产制度，服从弘博石材公司的安排。双方是管理与被管理、支配与被支配的关系。6.考核管理在各类公司的体现不同，在弘博石材公司这种以石材加工为主的公司并非太过明显。7.弘博石材公司为申请人购买了保险等,说明公司的最终目的还是为了和工人形成长期、稳定的用工关系，而这种用工关系在与工资数额、工作时间相结合的情况下，足以认定双方形成的是具有人身隶属性及长期、稳定、持续的劳动关系。（二）原判决适用法律确有错误。1.在判断劳动者是否为用人单位的成员时，应当考虑的因素有：(1)劳动者所从事的劳动是用人单位临时发生的劳务，还是由用人单位的性质所决定的正常的岗位劳动；(2)劳动者与用人单位间的关系是否具有一定的稳定性；(3)劳动者与用人单位之间是否存在着管理与被管理的关系；(4)劳动者为用人单位提供劳动所取得的报酬是否为其主要的生活来源。如果劳动者所从事的是正常的岗位劳动，与用人单位关系稳定，其劳动是按照用人单位的指令和标准完成工作，其从用人单位取得的报酬为其生活主要来源的，就应当确认双方之间的关系是劳动关系。反之，则是劳务关系。申请人的情况恰恰符合以上要求，应认定为劳动关系。2.临时结清的劳务关系仅限于小时工等临时工作。原判决认定双方间仅对切割钢材的价格达成合意，并非建立劳动关系的合意，是主观判断。申请人对价格没有掌控权，其他小石头的工人都是45元，没有因为申请人特殊而多给或少给，这说明工资收入是公司单方面确定的基调。并非是家政劳务等类型的临时性的劳务关系。3.弘博石材公司是适格的劳动用工主体，申请人也没有到达法定退休年龄，双方之间意图形成长期稳定的用工关系且已实际开始履行，此种关系必然也只能是劳动关系。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项的规定申请再审。本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是：孙得江与弘博石材公司是否存在劳动关系。根据法律规定，认定劳动关系除劳动者和用人单位需符合劳动法等法律法规规定的主体资格、劳动者提供的劳动是用人单位业务部分外，用人单位还需对劳动者具有用工管理权，双方形成人身及经济上的从属关系。根据原审查明的事实，孙得江经人介绍到弘博石材公司从事看中切工作，在报酬的支付上双方约定按所切割的数量进行计算,系计件付酬。弘博石材公司对孙得江不进行考勤，孙得江的工作具有一定的独立性。原审基于以上事实，认定孙得江提交的证据不足以证明其需接受弘博石材公司内部各项规章制度的约束及考核管理，不能证明双方存在身份上的支配和从属关系，孙得江与弘博石材公司不存在劳动关系，认定事实和适用法律并无不当。综上，孙得江的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下：驳回孙得江的再审申请。审判长　　范翠真审判员　　杜　磊审判员　　崔志芹二〇二二年十一月七日书记员　　王福梅

2023年02月09日
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最高院裁判观点：配偶以本地唯一住房为理由可以排除执行

案号审理法院：　最高人民法院案　　号：　（2019）最高法民申5507号案　　由：　案外人执行异议之诉裁判日期：　2019年12月17日裁判要旨因夫妻一方债务执行夫妻共同房产，申请执行人认为案涉房屋144.36平方米明显超过生活必需，应对案涉房产依法进行拍卖，并将所得价款的一半分配给配偶。配偶不服提起执行异议，一审法院驳回了配偶的诉讼请求。二审法院认为，刘某及其未成年子女长期在案涉房产中居住生活，将该房产拍卖执行，将影响案外人的生存权益。刘某、潘某一家居住于144.36平方米住宅内，并不明显超过其生活必需。其所居住的房屋属北京市普通住宅，每平方米7.8万余元评估价格是案涉房产所属地段普通住宅价格，并不是高档、豪华住宅。房产价值高是北京市房地产价格整体水平高造成的，一审认为案涉房产价值1131.87万元，超出了被执行人及其抚养家属生活必需不妥当。债权可通过多种途径实现，而对居住于诉争房产的案外人来说，对诉争房产的执行会对其生存保障产生影响，故对案外人生存权益的保护应当优于对一般债权人信赖利益的保护。遂改判停止对该房屋的执行。申请人向最高院申请再审被驳回。诉讼请求刘某向一审法院提出诉讼请求：1.立即停止对执行标的北京市朝阳区房产拍卖执行行为；2.撤销对北京市朝阳区房产的查封、扣押、拍卖等执行措施，一审庭审中明确为请求解除对案涉房产的轮候查封。基本案情一审法院查明事实：一、本案中对案涉房产的执行。新发公司依据乌鲁木齐铁路运输中级法院已发生法律效力的（2015）乌中民初字第31号民事判决申请强制执行。2016年10月12日，该院作出（2016）新71执82号协助执行通知书，轮候查封了案涉房产，案涉房产市场价值为1131.87万元。2018年6月19日上网拍卖。刘某向法院提出书面异议，请求确认：1.刘某为查封房产的共同权利人；2.确认所执行债务为非家庭共同债务，不应由家庭财产偿还非家庭共同债务；3.撤销对涉案房产的扣押、拍卖等执行措施。2018年7月19日，该院作出（2018）新71执异8号执行裁定，驳回刘某的异议请求。二、案涉房产的产权情况。1996年11月27日，刘某与潘某登记结婚。2004年5月27日，潘某与中远房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，潘某购买中远房地产开发有限公司出售的位于北京市朝阳区房产，建筑面积144.36平方米，北京市建设委员会对该房产进行了登记，发放了房屋产权证。2012年8月8日办理了抵押登记，抵押权人王某。一审庭审中刘某、潘某均表示对该房产权属没有约定。三、该院其他执行案件对案涉房产的执行情况。2016年3月15日，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2016）新执监17号执行裁定，裁定乌鲁木齐市第二公证处（2014）新乌证内字第25176号执行证书即王某与鹏远新材料公司、潘某、张某民间借贷纠纷一案由乌鲁木齐铁路运输中级人民法院执行，该院于2016年4月18日查封了案涉房产。2016年3月15日，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2016）新执监17号执行裁定，裁定乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民一初字第24号民事调解书即肖某与鹏远新材料公司、潘某、杨某民间借贷纠纷一案由乌鲁木齐铁路运输中级人民法院执行。在执行该案中，该院于2016年4月18日轮候查封了案涉房产。四、2018年４月10日，乌鲁木齐市新市区人民法院作出（2017）新0104破申1号民事裁定书，裁定受理金陵力联思树脂有限公司对鹏远新材料公司破产清算申请。2018年7月25日，乌鲁木齐市新市区人民法院作出（2018）新0104民破1号民事裁定书，裁定鹏远新材料公司与新疆鹏远复合材料有限公司、赛尔鹏远公司、新疆哈密鹏远复合材料有限责任公司、和布克赛尔蒙古自治县新鹏水务项目管理有限公司、新疆鹏基建设工程有限公司、伊犁鹏远复合材料有限公司、新疆哈密鹏星复合材料有限公司、鹏基顺达公司合并破产清算。2018年8月5日，该院指定新疆同泽律师事务所担任上述公司合并破产管理人，延用鹏远新材料公司管理人名称，不再另行刻制管理人印章，亦不再另行开立管理人帐户。争议焦点本案争议在于刘某提出对案涉房产停止拍卖、撤销拍卖措施；撤销对案涉房产轮候查封的诉讼请求是否成立。一审意见一审法院认为，案涉房产为刘某与潘某在婚姻关系存续期间购买，夫妻双方对该财产没有约定，未提交子女是案涉房产共有人的证据，故案涉房产为夫妻共同所有财产，刘某为案涉房产的共有人。该院生效法律文书确认潘某对主债务承担连带保证责任，没有确认刘某为债务人，各方当事人庭审中均没有提交潘某所负债务为夫妻共同债务的证据。本案争议在于刘某提出对案涉房产停止拍卖、撤销拍卖措施；撤销对案涉房产轮候查封的诉讼请求是否成立。一、本案中对案涉房产轮候查封是否应当撤销。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定：对被执行人与他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。第二十八条规定：对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。该院在本案中对刘某和潘某夫妻共同所有房产进行轮候查封符合上述法律规定。对刘某主张解除轮候查封的请求，该院不予支持。二、本案中能否对案涉房产拍卖。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第七条规定：对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。案涉房产建筑面积144.36平方米，市场价值1131.87万元，显然已超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋。刘某提出案涉房产拍卖会对刘某子女入学学校有影响，但没有提交证据。乌鲁木齐铁路运输中级法院为案涉房产首封法院，现以潘某为被执行人的三起案件均在该院执行，该院对案涉房产并案执行，进行拍卖并无不妥。刘某认为不能拍卖案涉房产的理由不能成立，对其主张撤销、停止拍卖的请求，该院不予支持。但在拍卖中，应按《中华人民共和国民事诉讼法》规定，履行法定程序，规范执行。拍卖所得案款的分配中，应当依法保护财产共有人刘某及其同住亲属和其他案件当事人的合法权益。判决：驳回刘某的诉讼请求。二审意见本院认为，一审判决认定以下二项事实，一、北京市朝阳区八里庄西里60号楼3－701室房产为刘某与潘某的夫妻共同财产；二、潘某在乌鲁木齐铁路运输中级法院（2015）乌中民初字第31号案件中所负债务为其个人债务。刘某对一审驳回其诉讼请求的判决结果不服，但对一审认定的上述二项事实并不存异议。新发公司未对一审判决提出上诉，仅在二审答辩中认为潘某所负债务应为夫妻共同债务。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》确认夫妻关系存续期间，夫妻一方以个人名义对外所负债务能否认定为夫妻共同债务的法律依据。根据上述规定及本案查明事实，刘某并未在潘某出具的《承诺书》中签字或事后追认潘某的担保行为；债权人新发公司在（2015）乌中民初字第31号案件的诉讼过程中亦未提出潘某的债务应属夫妻共同债务的主张。因此，一审认定潘某所负债务为其个人债务并无不当。刘某与潘某没有约定夫妻关系存续期间所得的财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。《中华人民共和国物权法》第一百零三条规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共同。刘某与潘某在夫妻关系存续期间取得案涉房产，根据上述规定，其两人对案涉房产为共同共有。《中华人民共和国物权法》第九十五条规定，共同共有人对共有的不动产或动产共同享有所有权。刘某在共有关系存续期间，对案涉房产的所有权及于该财产的全部，不分份额，即刘某对乌鲁木齐铁路运输中级法院（2015）乌中民初字第31号案件的执行标的享有所有权。从债权的性质、申请执行人与案外人利益冲突与权衡等方面综合考虑，本院认为，目前并不宜拍卖刘某与潘某的共有房产。首先，新发公司针对案涉房产没有设定抵押，其享有的是一般金钱债权，不具有优先效力，根据权利的优先性比较，其对债务人的债权难以对抗刘某对讼争房产享有的物权。其次，房产与一般财产的主要区别在于，房产除了具有一定财产价值外，还具有给居住人提供生存保障的功能。根据本案查明事实，刘某及其未成年子女长期在案涉房产中居住生活，将该房产拍卖执行，将影响案外人的生存权益。刘某、潘某一家居住于144.36平方米住宅内，并不明显超过其生活必需。其所居住的房屋属北京市普通住宅，每平方米7.8万余元评估价格是案涉房产所属地段普通住宅价格，并不是高档、豪华住宅。房产价值高是北京市房地产价格整体水平高造成的，一审认为案涉房产价值1131.87万元，超出了被执行人及其抚养家属生活必需不妥当。另，新发公司称刘某在乌鲁木齐尚有房产，案涉房产并非其唯一住房。住房是居住者实际生活、居住的房屋，刘某及其子女长期生活在北京市，子女在北京市学校就读，北京的房产是其住房，乌鲁木齐的房产并非生活居住用房。第三，案涉房产并非唯一可执行财产，新发公司的债权可通过执行债务人的其他财产来实现。根据本案查明事实，新发公司的债务人鹏远新材料公司已进入破产清算程序，新发公司的债权已作为破产债权向管理人进行了申报。除潘某的担保之外，赛尔鹏远公司亦对新发公司债权中的1000万元承担连带保证责任；新发公司同时享有对赛尔鹏远公司抵押的机器设备、房地产及鹏基顺达公司抵押的车辆的拍卖、变卖款的优先受偿权。即新发公司的债权可通过多种途径实现，而对居住于诉争房产的案外人来说，对诉争房产的执行会对其生存保障产生影响，故对案外人生存权益的保护应当优于对一般债权人信赖利益的保护。综上，刘某要求撤销对北京市朝阳区房产查封、扣押的上诉请求不成立，本院不予支持；要求停止对上述房产的拍卖执行的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第一项、第三百一十四条第一款规定，判决如下：一、撤销乌鲁木齐铁路运输中级法院（2018）新71民初10号民事判决；二、不得执行北京市朝阳区房屋；三、驳回刘某的其他诉讼请求。再审意见新发公司申请再审称，二审判决认定事实不清，适用法律错误。二审判决违反《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条的规定，刘某住在案涉144.36平方米房屋内明显超过生活必需，应对案涉房产依法进行拍卖，并将所得价款的一半分配给刘某，其完全可以在北京市购买一套面积较小的房屋用于居住。刘某的诉讼请求不能成立，应予驳回。新发公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定申请再审。本院认为，本案应审查的主要问题是：刘某对案涉房产是否享有排除法院强制执行的民事权益。根据查明事实，2014年9月29日潘某出具《承诺书》，自愿以其个人名下的全部资产为鹏远新材料公司在新发公司的3000万元借款承担连带保证责任。后因该借款到期未还，新发公司提起诉讼，要求鹏远新材料公司承担还本付息责任，潘某承担连带保证责任。另外，针对该笔借款，赛尔鹏远公司承诺在1000万元范围内承担连带保证责任，同时以其机器设备、房产向新发公司提供抵押担保，鹏基物流公司以其车辆向新发公司抵押担保。法院作出（2015）乌中民初字第31号民事判决，支持了新发公司诉讼请求。后该案进入执行阶段，因鹏远新材料公司、赛尔鹏远公司、鹏基物流公司被法院裁定合并破产清算，新发公司进行了债权申报，同时申请法院查封了潘某位于北京市的案涉房产，要求其承担相应的担保责任。案涉房产被查封后，潘某的妻子刘某提起案外人执行异议，在异议被驳回后，提起本案案外人执行异议之诉。因案涉房产系潘某与刘某于2004年5月27日在婚姻存续期间购买，属夫妻共同财产，而潘某对外提供担保所形成的债务属其个人债务，且刘某及其子女长期生活、学习在北京市，其夫妻双方在北京市仅有案涉一处房产，据此二审判决刘某对案涉房产享有的民事权益，足以排除法院的强制执行，事实及法律依据充分，并无不妥。新发公司申请再审认为二审法院违反《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条规定，判决不得执行案涉房产错误。因该条规定系针对被执行人在执行过程中提出相关异议的处理原则，而本案系案外人执行异议之诉，被执行人并未提出相关抗辩意见，故该条规定不适用于本案情形。新发公司该理由不能成立，本院不予支持。另，新发公司认为刘某在乌鲁木齐市有住房，其与子女完全可以在乌鲁木齐市生活，就近入学，其在北京市的案涉房产应该予以拍卖。因刘某作为公民有权选择居住生活的城市，其对案涉房产享有的权益足以排除法院的强制执行，故新发公司该理由亦不能成立，本院不予支持。综上，新发公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回乌鲁木齐市新发典当有限公司的再审申请。

2023年02月08日
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最高院明确：第三人的侵权责任不能因为受害人获得社会保险的给付而减轻或者免除，赔偿义务人应当赔偿已报销的医疗费！

导读：司法实践中，如人身损害赔偿案件中的受害人在事故发生后，社会保险机构已支付其全部或者部分医疗费的，赔偿义务人是否还应当赔偿已报销的医疗费存在较大争议。近日，最高人民法院在《最高人民法院人身损害赔偿司法解释理解与适用》一书中对此问题作出明确说明：社会保险制度是对受害人的一种基本社会保障，没有分散侵权人侵权责任的功能，第三人的侵权责任不能因为受害人获得社会保险的给付而减轻或者免除。最高人民法院明确：第三人的侵权责任不能因为受害人获得社会保险的给付而减轻或者免除，赔偿义务人应当赔偿已报销的医疗费！官方文件最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2022修正）（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过；根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于在民事审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题的解释〉等二十七件民事类司法解释的决定》修正；根据2022年2月15日最高人民法院审判委员会第1864次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的决定》修正，该修正自2022年5月1日起施行）为正确审理人身损害赔偿案件，依法保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，结合审判实践，制定本解释。……第六条　医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。【理解与适用】来源：最高人民法院民事审判第一庭编《最高人民法院人身损害赔偿司法解释理解与适用（2022版）》典型案例格玛某木与和某明、中国大地财产保险股份有限公司昆明市盘龙支公司机动车交通事故责任纠纷一案——交通事故受害人的部分医疗费已由医保报销，实际侵权人的侵权责任是否因此而减轻或免除？【案件索引】二审：云南省迪庆藏族自治州中级人民法院（2019）云34民终65号再审：云南省高级人民法院（2020）云民申691号【裁判要旨】根据《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，由第三人负担的医疗费本就不应纳入基本医疗保险基金支付的范围。在第三人不支付或者无法确定第三人的，基本医疗保险基金在支付后获得追偿权。案涉部分医疗费虽已由医保报销，但实际侵权人的侵权责任并不因此而减轻或免除，保险公司仍应在承保的保险范围内向受害人赔付医疗费。【裁判全文】云南省高级人民法院民事裁定书（2020）云民申691号再审申请人(一审被告、二审上诉人）：中国大地财产保险股份有限公司昆明市盘龙支公司被申请人（一审原告、二审被上诉人）：格玛某木被申请人（一审原告、二审被上诉人）：和某明再审申请人中国大地财产保险股份有限公司昆明市盘龙支公司因与被申请人格玛某木、和某明机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省迪庆藏族自治州中级人民法院（2019）云34民终65号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。大地财保盘龙支公司申请再审。理由如下：1、被申请人格玛某木不能因侵权行为而从保险中获利，其所能获得的赔偿只能以其实际损失为限，应遵循损失补偿原则。被申请人格玛某木因交通事故两次住院治疗，其主张交通事故侵权损害赔偿全部医疗费93842.82元，但第二次住院医疗费29119.6元已由医保统筹及建档立卡报销26204.64元，其医疗费的实际损失是64723.22元。《社会保险法》第三十条第（二）款规定：“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”依此规定，在第三人侵权的情形下，基本医疗保险基金在发挥其救助功能之后，即取得了向侵权人的追偿权。但本案未通知医保部门参加诉讼，可能有损公共利益。同时，《侵权责任法》和《保险法》均以损失填补为原则，需要填补损失的程度将视实际损失大小而定，无损失则不填补。结合本案的案件事实，若赔偿数额高于实际损失，与损害赔偿的填补功能相悖，违反了“任何人不能从侵害行为中获利”的原则。云南省高级人民法院经审查认为：本案争议焦点为医保已经报销的医疗费是否应从总医疗费中予以扣除的问题。和某明的侵权行为给格玛某木的人身造成损害，应承担向格玛某木赔偿医疗费、护理费等各项赔偿款的义务。大地财保盘龙支公司作为和某明所驾车辆承保机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险的保险公司，应由其在承保保险范围内予以赔偿。《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：（一）应当从工伤保险基金中支付的；（二）应当由第三人负担的；（三）应当由公共卫生负担的；（四）在境外就医的。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”由第三人负担的医疗费本就不应纳入基本医疗保险基金支付的范围。在第三人不支付或者无法确定第三人的，基本医疗保险基金在支付后获得追偿权。本案中部分医疗费虽已由医保报销，但实际侵权人的侵权责任并不因此而减轻或免除。大地财保盘龙支公司仍应在承保的保险范围内向受害人赔付医疗费。再审申请人关于此问题的申请再审理由不能成立。综上，大地财保盘龙支公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定,裁定如下：驳回中国大地财产保险股份有限公司昆明市盘龙支公司的再审申请。延伸阅读1、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2022修正）第六条　医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。2、中华人民共和国社会保险法（2018年修正）第三十条　下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：（一）应当从工伤保险基金中支付的；（二）应当由第三人负担的；（三）应当由公共卫生负担的；（四）在境外就医的。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。3、关联案例 | 江苏省高级人民法院：陆某娟与蒋某林、溧阳市某安便民图书服务部、永安财产保险股份有限公司常州中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案【案件索引】江苏省高级人民法院（2020）苏民申5620号【裁判要旨】1、关于医保统筹费用应否扣除问题。涉案交通事故发生后，陆某娟发生的医疗费中，有部分费用由医保统筹基金支付，此系陆某娟基于医疗保险救济政策所享有的医疗保险收益。医疗保险与涉案侵权纠纷非属同一法律关系，并不因陆某娟参加了医疗保险从而减轻侵权人的赔偿责任，至于医保机构如何追偿非属本案所理涉。永安常州公司主张保险理赔时扣除医保统筹支付的医疗费，一、二审法院未予支持，并无不当。

2023年02月06日
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如何区分雇佣关系与承揽关系？

鲁法案例【2023】026提供劳务者受害责任纠纷是指在劳务关系存在的前提下提供劳务一方因劳务受到损害，就损害赔偿责任的承担所引发的争议。案件在认定双方法律关系时，往往会有当事人主张双方并非雇佣关系而是承揽关系。那么，该如何区分雇佣关系与承揽关系？一起看看下面的案例吧~1基本案情原告诉称：2022年5月24日，近亲属大祥与一起提供劳务的被告大斌共用同一辆车运蒜，途中大祥不慎从车上掉下，摔在水泥路面上，当场昏迷，后经医院抢救无效死亡。大祥在提供劳务中受重伤并不幸死亡，被告李桥、王翠作为雇主应承担赔偿责任，被告大斌未尽到安全驾驶义务，存在过错，应对事故的发生担责。因双方协商无果，原告作为死者近亲属为维护合法权益，诉至法院。被告李桥、王翠辩称：大祥与其之间系承揽关系，非雇佣关系，对死者不承担责任；被告大斌是拖拉机驾驶人，是造成大祥死亡的直接责任人，是原告的赔偿主体；拖拉机系农用车非载客车辆，大祥站在蒜袋子上，存在很大危险，大祥对事故的发生应承担相应责任。被告大斌辩称：自己与大祥受雇于被告李桥、王翠，为二被告运输大蒜提供劳务，已形成劳务关系。大祥从车上摔下造成死亡，其损失应由李桥、王翠承担；自己在提供劳务过程中，已尽到安全注意义务，不存在故意或者重大过失。2法院审理争议焦点一、大祥与被告李桥、王翠之间存在雇佣关系还是承揽关系，被告李桥、王翠是否应当承担赔偿责任；二、被告大斌是否应当承担赔偿责任。关于焦点一：李桥、王翠与大祥、大斌双方协商约定将大蒜搬运至指定地点，每袋大蒜支付报酬1.2元，李桥、王翠是按工作量付款，不干预劳动过程。因此，大祥与被告李桥、王翠应为承揽合同关系。被告李桥、王翠提供的运输车辆系自行改装车辆，存在安全隐患，作为事故车辆的提供者，应对死者大祥的近亲属原告承担相应的赔偿责任。法院酌定由被告李桥、王翠承担事故30%责任。关于焦点二：大祥作为完全民事行为能力人，站在拖拉机与板车连接的三角架上，应明知其行为潜在的危险，仍坚持其行为，未尽到注意义务，对事故的发生负有相应责任。被告大斌作为拖拉机驾驶者，对大祥的行为未进行劝阻、制止，未尽到提醒义务，应承担相应的责任，且被告大斌与大祥是在为共同的利益进行的活动过程中，使大祥受到伤害并至死亡。法院酌定由被告大斌及大祥各承担事故35%责任。一审判决后，当事人上诉至菏泽中院。二审经审理后，维持一审判决。3法官后语本案是一起当事人对基础劳务法律关系存在争议的情况下如何维护当事人合法权益的典型案例。雇佣关系与承揽关系看似相似，但其实二者存在实质性区别。雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。法条链接《中华人民共和国民法典》第七百七十条规定承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第一千一百九十三条规定承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。第一千一百七十九条规定侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。

2023年02月03日
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妈妈辅导儿子作业失手将儿子打死，判决书公布

胡惠娟过失致人死亡罪一审刑事判决书陕西省武功县人民法院刑事判决书（2019）陕0431刑初66号公诉机关武功县人民检察院。被告人胡惠娟，女，汉族，小学文化，户籍所在地陕西省咸阳市武功县，住武功县，农民，因涉嫌故意伤害罪，于2019年2月20日被武功县公安局监视居住。指定辩护人李玄博，陕西五功律师事务所律师。武功县人民检察院以武检刑诉（2019）45号起诉书指控被告人胡惠娟犯过失致人死亡罪，于2019年8月7日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年8月20日公开开庭进行了审理。武功县人民检察院指派检察员刘普社出庭支持公诉，被告人胡惠娟及其辩护人李玄博到庭参加了诉讼。现已审理终结。武功县人民检察院指控，2019年1月3日晚，被告人胡惠娟在家辅导儿子郭某丙学习，因郭某丙学习不用心而殴打郭某丙，致其头部几处受伤。1月4日凌晨4时许郭某丙发生呕吐，胡惠娟将其送医院，抢救无效死亡。经陕西省咸阳市公安司法鉴定中心尸体检验鉴定书认定，郭某丙系生前遭受钝性外力多次击打头部，造成蛛网膜下腔出血后呕吐，因误吸引起呼吸道阻塞窒息死亡。认定上述事实的证据有：书证、辨认笔录、鉴定意见、证人证言、被告人供述与辩解等。公诉机关认为，被告人胡惠娟的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十三条之规定，应当以过失致人死亡罪追究其刑事责任；现依法提起公诉，请予判处。被告人胡惠娟辩称，自已因为管教孩子学习打了孩子，但没殴打孩子头部。自己已认识到自己行为的危害性，请求对自己从轻处罚。辩护人李玄博辩称，1、对公诉机关指控的罪名无异议。2、案发时被告人正处于怀孕期，情绪可能波动大，被害人死亡的直接原因是因误吸引起呼吸道阻塞窒息死亡。3、被告人现在处于哺乳期，综合其庭审表现，可以看出其已经认罪伏法，建议对其从轻处罚并判处缓刑。经审理查明，被告人胡惠娟与被害人郭某丙系亲生母子关系。2019年1月3日晚，被告人胡惠娟在家辅导郭某丙学习，因郭某丙学习不用心而遭到其殴打。1月4日凌晨4时许，被告人发现郭某丙发生呕吐，病情严重，便联系车辆将其送往医院救治，经抢救无效死亡。经陕西省咸阳市公安司法鉴定中心尸体检验鉴定书认定，郭某丙系生前遭受钝性外力多次击打头部，造成蛛网膜下腔出血后呕吐，因误吸引起呼吸道阻塞窒息死亡。公诉机关当庭提交、并经质证认证的证据有：受案登记表、立案决定书、监视居住决定书、扣押清单、户籍资料、诊断证明书、微博截图、情况说明、介绍信及通话记录查询单；证人郭某甲、郭某乙、王某某、韩某某、闫某某、张某甲、倪某某、张某乙、杜某某、李某某、杨某甲、杨某乙、杨某丙、胡某某、杨某丁、蒋某某、姚某某、杨某戊证言；被告人胡惠娟供述与辩解；辨认笔录、指认笔录及照片，法医病理司法鉴定意见书，尸体检验鉴定书；光盘一张。本院认为，被告人胡惠娟因管教未成年儿子学习，殴打儿子致其死亡，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十三条之规定，构成过失致人死亡罪，武功县人民检察院指控的罪名成立。被告人系初犯、偶犯，归案后认罪悔罪，可依法从轻处罚。辩护人辩护观点与事实相符，本院予以采纳。根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：被告人胡惠娟犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长赵柯人民陪审员党志锋人民陪审员董淑英二0一九年八月二十三日书记员张甜甜

2023年02月02日
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