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外卖骑手的劳动关系如何认定?

鲁法案例【2023】018随着互联网技术的不断发展,外卖行业逐渐形成“平台+送餐员”的新型就业形态,和传统模式相比更为灵活、自主性更强,涉及的劳动关系认定问题也更复杂。在平台企业采取外包等合作用工方式的情况下,外卖骑手的劳动关系该如何认定?一起看看下面的案例吧~1基本案情2022年3月10日,张某(乙方)到某电子商务公司(甲方)应聘美团外卖派送工作,后双方签订《配送宣传协议》一份,主要载明:经双方协商一致,甲乙双方同意合作,由乙方承揽甲方外卖配送活动。乙方从甲方提供的平台直接接收客户的用餐订单并进行配送业务。乙方在从事的配送业务过程中保证使用印有相关的服饰及配送箱等,以达到本协议约定的宣传目的(甲方无需额外支付乙方宣传费用)……甲乙双方系平等的合作主体,除本协议约定的权利义务外,双方再无其他法律关系。当月11日,张某到该公司接受上岗培训,次日开始美团外卖的派送工作。期间,张某根据某电子商务公司的排班表上班,并每天通过手机日程打卡考勤。2022年4月7日21时许,张某在送外卖过程中突发疾病,经医院救治无效后死亡。后因赔偿问题,张某亲属与某电子商贸公司协商未果,遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,仲裁委员会以不属于受理范围为由不予受理,张某亲属便起诉至法院,请求依法认定劳动关系。2法院审理一审法院经审理认为,劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供由用人单位支付报酬的职业劳动而产生的权利义务关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定,劳动关系认定的本质在于劳动者和用人单位形成人身、经济上的隶属性,劳动者为用人单位付出了一定劳动并已经获得或应当获得劳动报酬和有关福利待遇。判断是否存在劳动关系,应以《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定对双方是否具备劳动关系的基本特征进行审查。具体到本案:第一,某电子商务公司和张某均符合建立劳动关系的主体资格。第二,某电子商务公司对骑手进行招聘,张某在某电子商务公司的要求下注册登记美团外卖APP,从而成为“美团骑手”,张某根据某电子商务公司的要求,进行上岗前培训,办理健康证,在日常工作中,张某根据某电子商务公司平阴分公司的排班表上班,每天通过手机日程打卡考勤,张某须按照某电子商务公司的要求统一着装,对于张某的出勤天数也有一定的考核,以上某电子商务公司对张某的日常管理,已经对张某的人身和工作内容形成了明显的控制和支配。在报酬方面,某电子商务公司向张某支付配送费,根据配送费的组成情况,配送费实质属于计件提成的方式计算薪酬,因此,无论是从入职形式、工作内容还是报酬支付方面,张某都实际上接受了某电子商务公司的管理,提供的劳动是某电子商务公司业务的组成部分,该用工形式具有事实劳动关系的特征。再次,某电子商务公司享有与美团外卖约定的特定区域配送业务,其招聘骑手并对骑手进行管理,通过骑手完成订单配送任务以获利,是其企业经营的目的所在。张某的劳动是某电子商务公司的组成部分,张某的劳动成果归于某电子商务公司。美团外卖提供的APP等平台服务,系为张某完成业务提供便利,骑手的接单量导致的直接获益者为某电子商务公司。综上,法院认定张某与某电子商贸公司之间存在劳动关系。一审判决作出后,某电子商贸公司不服提起上诉,二审维持原判。3法官后语“互联网+外卖”的经济驱动下,催生了外卖骑手这一新兴职业。外卖骑手人数众多,外卖骑手这一职业具有就业容量大、门槛低、灵活性及兼职性强的特点,在拓宽就业渠道、增强就业弹性、增加劳动者收入等方面发挥着积极作用。但与此同时,新就业形态亦给劳动关系认定带来了挑战。本案中,用人单位与员工签订“配送宣传协议”,试图通过建立所谓的合作关系规避企业用工主体责任。法院紧紧把握劳动者权益与促进劳动市场灵活性的平衡关系,综合考虑用人单位与“外卖骑手”之间的人身依附程度、劳动成果归属、报酬核算依据等事实,依法认定双方存在事实劳动关系,从而保障了“外卖骑手”等新业态从业者的合法权益。法条链接《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条  用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

分手后起诉前女友返还“恋爱支出” 法院:无需返还

分手后要求前女友返还“恋爱支出”近日,广西壮族自治区平南县人民法院审结一起这样的案件据报道,余良与米媛曾是恋人。分手后,余良将前女友诉至平南县人民法院,要求其返还15万余元。余良诉称,在两人谈恋爱期间,他为了缔结婚约,赠送了米媛15万余元。后来,米媛提出分手,他多次挽留无果。他为米媛花费的款项导致他的生活无以为继,收入不够偿还贷款,靠借贷度日,所以他要求米媛返还这15万余元。米媛辩称,恋爱期间双方互有微信转账往来。余良转给她的款项大部分属于节假日时的赠与,还有部分是双方发生口角,余良扇了她耳光后祈求和好而通过微信转款取悦她,此外还有双方同居期间产生的房租、购买生活用品和礼品等共同开销。双方属于恋爱阶段,并没有达到谈婚论嫁的阶段,余良赠给她的财产不符合彩礼的特征。平南县法院查明:  余良与米媛从2019年11月开始建立男、女朋友关系,于2022年3月分手。在此期间,余良多次通过微信转账给米媛,其中部分转账备注“爱你就是了”“老婆开心”“老婆双节快乐阖家幸福”“我爱你”“护肤品”“酒吧”“房租”“祝老婆生日快乐”“老婆的精神损失费”“宝贝,对不起”等内容。余良通过微信支付转账194019.01元给米媛,其中单笔金额万元以上的转账有:3笔20000元(均无转账说明)以及1笔30000元(无转账说明)。米媛也多次通过微信转账给余良,其中部分转账备注“老公2021年快乐”“宝,生日快乐呀”“我也爱老公”等内容。米媛通过微信支付转账26240元给余良,其中单笔金额万元以上为1笔20000元(无转账说明)。  庭审中,余良自认其是保险公司的员工,年薪30万元,2021年在南宁市买房,其没有向米媛求过婚,也没有见过米媛父母。平南县法院审理后认为:在男女双方恋爱期间,节日问候、购买日用品等属于日常生活的一部分,在不能证明是以结婚为目的而特意赠与等附义务赠与的情况下,应认定为一般赠与。受赠人依法获得赠与财产后,在不符合可以撤销赠与的情形下,赠与人无权请求返还赠与财产。余良赠与米媛的款项并非一次性完成,而是在长达两年的时间内多次非大额完成,且有相当部分是表示节日祝愿的赠与,余良未能提供确实充分的证据证实其赠与是附义务的赠与。综合考虑双方当事人的经济状况、消费习惯、赠与金额等因素,余良主张米媛返还赠与的财产,因赠与财产的权利已转移,余良未能提供证据证明其有权撤销赠与,法院依法判决驳回余良的诉讼请求。提醒  恋爱期间的赠与是不同于普通赠与的特殊性质的赠与。在恋爱期间,对于合理范围内的较小金额,在不能证明系为结婚而特意赠与等情况下,会被认定为一般赠与。  一般赠与通常有如下表现形式:  日常生活中价值较小的一部分赠与,比如购买衣服、包包,及请客吃饭等;在情人节、七夕节、生日、纪念日等给付的财物;520元、521元、1314元等特殊金额以及其他小额赠与。  一般赠与可以推定为双方表达爱意的赠与,赠与方一经交付,无权要求返还。

自愿放弃缴纳社保再主张经济补偿,有违诚信原则

裁判要旨:虽然依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务,但在王春雪自愿不予办理的情况下,其再以魏桥公司未依法为其缴纳社会保险为由,要求解除劳动合同并支付经济补偿金,明显有违诚实信用原则。原判决对其该项诉讼请求未予支持,并无不当。山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁民再11号再审申请人(一审原告、二审上诉人):王春雪,女,1989年1月3日出生,汉族,住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人:孙志伟,山东开言律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人):滨州魏桥科技工业园有限公司,住所地山东省滨州市经济技术开发区(杜店镇医院西邻)。法定代表人:王国明,总经理。委托诉讼代理人:丛维民,男,该公司职工。委托诉讼代理人:李国梅,山东德衡(滨州)律师事务所律师。再审申请人王春雪因与被申请人滨州魏桥科技工业园有限公司(以下简称魏桥公司)劳动争议一案,不服山东省滨州市中级人民法院(2020)鲁16民终963号民事判决,向本院申请再审。本院于2020年12月1日作出(2020)鲁民申8944号民事裁定,提审本案。本院依法组成合议庭,开庭审理了本案。再审申请人王春雪的委托诉讼代理人孙志伟,魏桥公司的委托诉讼代理人丛维民、李国梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王春雪申请再审称,请求判令魏桥公司支付王春雪:1.2018年6月份的工资2818元;2.经济补偿金66889元;3.加班费19456元。事实与理由:1.王春雪提交了自己的微信工作群,显示班组领导曾发布通知要求名单中的职工填写不参加职工社会保险申请,并且提交了该发布人的微信资料、绑定手机号的使用人信息。申请人还提交了相关录音,证明魏桥公司未缴纳社会保险及拖欠加班工资。一审法院未对上述王春雪提交的非自愿书写及在书写后要求参保的证据组织质证。2.提交了25张职工签到表和2个月的工资表照片,一审法院责令魏桥公司5日内提交上述证据原件,在魏桥公司未提交的情况下,应当由其承担不利后果。魏桥公司辩称,1.王春雪在职期间我公司多次书面通知其缴纳社会保险,但王春雪多次以书面形式明确向我公司提出申请以因个人原因已办理新型农村社会保险为由,申请不再缴纳社会保险并承诺不再向公司主张经济补偿金。现又主张,违背诚信原则。2.根据现有的保险政策,在王春雪已经缴纳农村新型养老保险、不予配合办理社保手续的情况下,我公司无法为其缴纳职工社会保险。我公司没有过错,不应支付经济补偿金。3.王春雪的社会保险权益仍可以通过补缴等方式实现。4.王春雪既未举证其存在加班的事实也未举证证实我公司存在相关证据,应当承担举证不能的不利后果。王春雪向一审法院起诉请求判令魏桥公司支付王春雪:1.2018年6月份的工资4865元;2.经济补偿金66889元;3.加班费19456元。一审法院认定事实:2006年9月13日,王春雪进入魏桥公司处工作。2018年6月19日,王春雪以魏桥公司未依法按时、足额为其缴纳各项社会保险费、拖欠加班费为由离职。王春雪离职前,魏桥公司尚有2818元工资未向王春雪发放。现王春雪诉求与魏桥公司解除劳动关系,魏桥公司亦同意解除。2017年9月10日,魏桥公司向王春雪出具《关于参加城镇企业职工基本养老保险统筹的通知》一份,载明:公司准备为你缴纳养老、失业、医疗、工伤、生育五项社会保险,请你准备好所需材料及到户口所在地劳保所会办理城镇居民社保、农村居民新农保退保手续或到原就业单位办理转移手续;办理完后将手续交公司;因未办理退保或转移手续影响其参加社会保险的责任自负。王春雪在该通知的被通知人处签字捺印。同日,王春雪向魏桥公司出具《不参加城镇企业职工基本养老保险统筹申请》一份,载明:公司向我送达的《关于参加城镇企业职工社会保险统筹的通知》已收悉,本人因在家已参加农村新型养老保险,不参加该社会保险统筹,不提交相关材料;如此后本人要求公司补缴社会保险费,其产生的利息、滞纳金由本人承担,由此产生的一切法律后果由本人承担,同时本人保证今后不会以公司未依法缴纳社会保险费为由,向公司主张经济补偿金。王春雪作为申请人,魏桥公司作为被申请人,王春雪向仲裁委提出仲裁申请:1.依法解除申请人与被申请人之间的劳动关系,并办理相关档案转移手续;2.请求被申请人向申请人支付经济补偿金66889元;3.被申请人支付申请人2018年6月份工资4865元;4.被申请人支付申请人周末加班工资19456元。2018年8月3日,仲裁委作出滨开劳人仲案字〔2018〕第389-1号仲裁裁决书,裁决:1.双方劳动关系终止;2.被申请人为申请人办理档案关系转移手续;3.驳回申请人关于经济补偿的仲裁请求。同日,仲裁委作出滨开劳人仲案字〔2018〕第389-2号仲裁裁决书,裁决:1.被申请人支付申请人离职前工资2818元;2.驳回申请人关于加班费的仲裁请求。2019年7月2日,王春雪收到上述仲裁裁决书,并于15日内向法院提起诉讼。一审法院判决:一、王春雪与魏桥公司之间的劳动关系解除;二、魏桥公司于判决生效之日起十日内支付王春雪工资2818元;三、魏桥公司于判决生效之日起十五日内为王春雪办理档案关系转移手续;四、驳回王春雪的其他诉讼请求。案件受理费10元,减半收取计5元,由魏桥公司负担。王春雪不服一审判决,上诉请求:1.撤销(2019)鲁1691民初769民事判决并依法改判,支持王春雪的诉讼请求;2.本案一、二审的诉讼费由魏桥公司承担。二审法院对一审查明的事实予以确认。二审法院认为,本案双方争议的焦点为:一、王春雪要求魏桥公司支付经济补偿金应否予以支持。二、魏桥公司是否应当支付王春雪加班费。对于第一个焦点问题:对于王春雪签署自愿放弃社会保险的证明,应当分别从两个方面理解:一方面,从民事义务和社会义务的角度,因社会保险系对公民基本权利的基础保障,缴纳社会保险费也系用人单位的强制性义务,故无论劳动者是否声明放弃社会保险,用人单位该义务均不能得到豁免,劳动者也享有随时要求用人单位为其补缴社会保险费的权利。另一方面,从民事责任的角度,未办理社会保险属于《劳动合同法》第四十六条第一项规定的应当支付经济补偿金的情形,即“劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的”。而该法第三十八条规定的未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费、用人单位的规章制度违反法律法规的规定损害劳动者权益、因劳动合同法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效等,均以用人单位负有过错为基本特征。因此,《劳动合同法》第四十六条第一项所规定的经济补偿金的请求权基础,实际上是需要用人单位在履行劳动合同中存在过错。而本案中,王春雪三次出具申请公司不为其缴纳社会保险的证明,应当认定王春雪未能办理社会保险的主要原因是因其个人的意志,若仍支持其支付经济补偿金的请求,有违诚实信用原则。王春雪作为完全民事行为能力人,应当对自己签署证明的行为负责,在其未提供证据证实魏桥公司存在欺诈、胁迫、乘人之危等行为时,应当对其签字的行为承担相应法律后果。故王春雪要求支付经济补偿金的上诉理由不能成立。王春雪在仲裁阶段以及一审、二审上诉状中,均对证明中其签字的真实性未提出异议,仅是主张缴纳社会保险是用人单位强制义务以及用人单位利用强势地位迫使签署证明,但未提交证据予以证实,应承担举证不能的法律后果。对于第二个焦点问题:《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解(三)》第九条规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。王春雪虽提交了职工签到表,但均系复印件无法与原件核对,亦无魏桥公司盖章、签字等信息,无法证明王春雪的加班事实,也不能证明魏桥公司掌握其存在加班事实的证据,王春雪应承担举证不能的法律后果。二审法院判决:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元,由王春雪负担。本院再审查明事实与原审查明的事实一致。本院再审认为,因双方对一审判决第一项、第三项无异议,本院予以维持。因此,围绕双方争议,确定本案审理的焦点问题为:1.魏桥公司应否支付王春雪经济补偿金;2.魏桥公司应否支付王春雪加班工资,加班工资数额如何计算。关于魏桥公司应否支付王春雪经济补偿金问题。本案中,王春雪对于其曾书面申请公司不为其缴纳社会保险无异议,并认可书面申请上签名的真实性。在其未提供证据证实魏桥公司存在欺诈、胁迫、乘人之危等行为时,应当认定为其真实意思表示,其应对其签字的行为承担相应法律后果。虽然依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务,但在王春雪自愿不予办理的情况下,其再以魏桥公司未依法为其缴纳社会保险为由,要求解除劳动合同并支付经济补偿金,明显有违诚实信用原则。原判决对其该项诉讼请求未予支持,并无不当。关于魏桥公司应否支付王春雪加班工资,加班工资数额如何计算问题。为支持自己关于加班的主张,王春雪提交了25张职工签到表和2个月的工资表照片,关于考勤问题,魏桥公司做了以下陈述:在一审法院2019年8月7日《法庭审理笔录》中载明“?被告,能否提供与原告提交的25份签到表时间相一致的考勤表?李国梅(被申请人委托诉讼代理人):现在不能提供,我方庭后3日内可提供留存于电脑中的电子版考勤记录。该电子版是根据每个车间提交的考勤表汇总后制作的电子考勤。”在二审法院2020年3月12日《调查笔录》中载明“?被上诉人,对一审上诉人方提到的考勤表和工资表的原件,是否在你公司被:并不在我公司,且我公司在一审时对其提交证据已质证,不予认可。”“……其次上诉人在一审时所提交的考勤表、工资表并非我公司所有,我公司在没有相关证据的情况下,无法提交其所需材料。在此上诉人主张加班费应由其提交证据予以证实,我公司不负举证责任。”即,魏桥公司于一审中已经自认存在考勤表,在二审中否认存在相关证据,主张无法提交。根据“禁止反言”原则,在魏桥公司未提交证据证明其二审中的主张真实的情形下,应当采信其第一次的陈述,认定其持有相关证据但拒绝提供,判令其承担不利后果,推定王春雪的主张成立,对于王春雪请求判令魏桥公司支付加班费19456元的主张予以支持。综上所述,王春雪的再审请求部分成立,予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:一、撤销山东省滨州市中级人民法院(2020)鲁16民终963号民事判决及山东省滨州经济技术开发区人民法院(2019)鲁1691民初769号民事判决第四项;二、维持山东省滨州经济技术开发区人民法院(2019)鲁1691民初769号民事判决第一项、第二项、第三项,即“一、原告王春雪与被告滨州魏桥科技工业园有限公司之间的劳动关系解除;二、被告滨州魏桥科技工业园有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王春雪资2818元;三、被告滨州魏桥科技工业园有限公司于本判决生效之日起十五日内为原告王春雪办理档案关系转移手续;”;三、滨州魏桥科技工业园有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王春雪加班工资19456元;四、驳回王春雪的其他诉讼请求。一审案件受理费5元,二审案件受理费10元,均由魏桥科技工业园有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杜 磊审 判 员 崔志芹审 判 员 李金明二〇二一年二月二十日法官助理 肖 俊书 记 员 王福梅

撕毁的借条还有效吗?

自古以来,诚信就是我们的重要传统美德。诚实守信是做人的基本品格,也是市场经济、法治经济的内在需要。孔子言:“言而无信,不知其可也。”今天,在经济社会发展转型期,诚实守信显得尤为重要。今天给大家讲述的是借钱不还而且撕毁借条的一个案例。案   情苗小强和王晓东是从小一起长大的朋友,苗小强考上了大学,在某单位任职,过着安逸但并不富裕的生活。王晓东初中毕业后在社会上打拼,也有了自己的生意。两人在同一个城市生活,又是儿时的伙伴,经常相聚谈心。2015年的夏天,王晓东打电话告诉苗小强,最近他上了一批货,资金周转有些紧张,请苗小强帮忙。苗小强二话没说,把家里仅有的存款5万元借给了王晓东,王晓东出具了借条,借条上载明:今借苗小强人民币50000元整,三月内还清。落款时间为2015年6月27日。三个月后,苗小强打电话给王晓东催问了还款的事情,王晓东答应说,再过一周就能还上。苗小强想,朋友有困难,拖延一周就一周吧。时间过了一周,王晓东没有还款的迹象。于是,苗小强再次打电话催问,王晓东说资金确实困难,再宽限两周。一周后的一个清晨,王晓东打电话给苗小强说:“我在家你过来拿钱吧,把借条带着。”苗小强立马骑车前往王晓东家。到了王晓东家,王晓东说:“你把借条给我,我给你拿钱。”苗小强没有多想,就把借条给了王晓东。令苗小强意想不到的是,王晓东把借条撕毁扔进垃圾桶里,却对苗小强说,现在没有钱还他,并拒不重写借条,苗小强在伤心无奈的情况下,将被撕碎的借条从垃圾桶里捡了出来,并拨打了110报警。在此期间,王晓东趁机离家。无奈之下,苗小强将借条粘贴后,于当日诉至法院,要求被告偿还借款。审  理在法庭审理阶段,苗小强诉称,被告王晓东借钱不还,还将借据撕毁并扔进垃圾桶。请求判令被告王晓东还款。被告王晓东辩称,为了归还苗小强的借款,当天向朋友刘某借了4万元,加上自己的积蓄1万元,在家中等苗小强来取。苗小强来到我家,双方一手交钱,一手归还借据。我拿到借条后,就将借条撕毁扔到了垃圾桶中。没想到苗小强将我扔到垃圾桶中的碎纸片捡了出来,粘贴后提起诉讼,请求法院依法驳回原告的诉讼请求。本案中被撕毁的借条还有没有证明力?本案中,借条虽是被告撕毁,原告及时进行了粘贴,使借条仍保持了证明原被告间借款事实的完整性,无须通过专业的技术手段辨认所记载的文字。借条这一证据并不具有证据形式上的瑕疵。况且原被告对借款事实陈述一致,在另一角度上证明了借条的客观真实性。在民事诉讼中,一般情况下是谁主张,谁举证,原、被告均认可借条是被告撕毁,但对撕毁的原因双方各执一词,撕毁借条的原因和过程已无法查明。但被告对借贷的事实已经确认,被告提出与原告相反的已经还债的主张,按照我国民事诉讼法和最高法院颁布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定中所体现的“谁主张,谁举证”的举证承担原则,举证责任也就相应地转移到被告一方,只要被告证明其还款的事实客观存在,就能够取得诉讼上的支持。因此,被告负有举证证明其清偿过债务的责任。本案中,被告一直未能提供其还款的证据,只对借款作出还款的抗辩,并且其抗辩又缺乏合理性,不足以对抗原告所提出的事实和主张,故应当承担举证不能乃至败诉的后果,应认定原告提供证据的效力。对本案事实认定还涉及“高度盖然性”证明标准问题。其基本原则是,凡证明待证事实发生的盖然性高的,主张该事实发生的当事人不负举证责任,相对人应就该事实的不发生负举证责任。在本案中,被告主张借条被撕毁就能证明已经还清借款,这仅仅是一种惯常做法,二者之间并无必然的因果关系,即:还清借款未必一定导致撕毁借条,而撕毁借条也未必一定是由还清借款引起的,加之被告陈述中提到当日向朋友借款用来还款,经查并无充分的证据,所以被告的该项主张不充分。此外,从案发的时间看,原告在借条被毁后马上拨打“110”,在110警车来现场后,被告故意躲避警务人员的询问,至此被告的行为存在很大疑点。因此,被告还款撕借条的陈述不可信的程度高于原告的解释。综上,从盖然性标准来看,原告所提供的证据效力应当予以认定。最终,经法院判决王晓东归还苗小强借款。本案拷问的是当事人的诚信和契约精神。契约的精髓是诚信。现代社会离不开契约,而契约又是以诚信为前提,契约若无诚信作保障,也是废纸一张。我们只有坚守诚信品格,自觉遵守契约精神,才能在市场经济中赢得阵地,在社会中赢得信誉,反之,谁违背契约精神,谁就会自饮苦酒。

17年后才发现前夫离婚时隐瞒婚内房产,还可以要求分割吗?

案情简介张某与前妻刘某于1988年结婚,2004年11月22日通过法院调解离婚并对财产进行了分割。2005年,张某与姜某再婚。2021年,张某与姜某至法院诉讼离婚,分割的财产包含一套张某于2003年购买的房屋。此时,刘某才知晓张某在离婚时隐瞒了该套房屋,刘某认为该套房屋系夫妻共同财产,遂诉至法院要求对该房屋进行分割。诉讼过程中,被告张某辩称,案涉房屋系原、被告婚姻关系存续期间购买的,现已过去多年,刘某要求分割该房屋没有道理。姜某作为第三人参加诉讼,述称案涉房产登记在张某和姜某名下,系其二人所有,刘某的诉求没有事实和法律依据。 /法院审理法院经审理查明:2004年9月7日,付清全部房款2003年8月5日,张某向某房地产公司交纳房屋预付定金20000元,之后张某分别于2004年1月1日、4月2日、9月7日向房地产公司交纳购房款16300元、49500元、35228元,此时已付清全部房款121028元。2004年11月22日张某与刘某通过法院调解离婚并对财产进行分割,但并未涉及该案房屋以及相应的房款。2004年12月23日张某与房地产公司签订《商品房买卖合同》,购买该公司开发的房屋,房地产公司于同日将房屋交付张某。2006年8月张某和姜某领取了房屋的所有权证。法院经审理认为,虽然案涉房屋的买卖合同签订时间在张某与刘某离婚之后,并于2006年登记在张某与现任妻子姜某名下,但房屋价款系张某于夫妻关系存续期间全部缴清,张某与刘某离婚时也未告知有该套房屋,刘某也未表示放弃主张其不知晓的该房屋或房款,故该房屋应认定为张某与刘某的共同财产。张某在离婚时隐瞒该房产,刘某发现后可以要求分割。但因案涉房屋已登记在张某和姜某名下,无法直接分割,张某应赔偿刘某所受损失。经综合考虑,酌情确定被告张某赔偿原告刘某损失27万余元。判决后,姜某提起上诉,二审法院维持原判。 /法官提醒夫妻关系存续期间所得财产应属夫妻共同财产。夫妻离婚时,财产应当依法分割。离婚时,一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产的,分割夫妻共同财产时,对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方,可以少分或不分。离婚后,另一方发现有上述行为的,可以向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产。请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为3年,从当事人发现之日起计算。

约定一方只收回报不担风险,属于投资还是借款?

鲁法案例【2023】010裁判要旨当事人之间签订的《资金入股协议书》并不具有共同经营、共享收益、共担风险的投资合作特征,而是约定一方出资后,无论公司经营情况如何,是否亏损,均按标准计算并享有固定投资收益。该种协议双方之间的法律关系性质应认定为借贷关系,其“名为投资,实为借贷”。01基本案情  2019年5月14日,A公司(甲方)与B公司(乙方)签订了《资金入股协议书》,双方约定:一、入股事项和期限:甲方以现金的形式将10万元入股乙方从事食用菌等种植,期间10年,从2019年5月10日至2029年5月9日;二、利润分红:由乙方自主经营,甲方不予参与,甲方每年获得2万元分红(注:乙方无论盈利或者亏损都必须向甲方缴纳2万元);三、违约责任:乙方经营周期未满10年,无论任何原因,乙方必须把甲方投资的10万元本金退还给甲方,乙方不能以任何理由拒绝或者推脱。双方还约定了其他内容,双方盖章或签字。2019年12月1日,A公司(甲方)与B公司(乙方)双方再次签订《资金入股协议书》,约定甲方入股20万元,期限为5年,每年分红不低于投资总额的10%,即每年分红不少于2万元。双方盖章或签字。协议签订后,甲方向乙方转账共30万元,乙方陆续向甲方支付了3万元分红。后因B公司违约,A公司于2022年5月18日起诉要求B公司退还本金并承担相应违约责任。庭审中,B公司主张案涉款项为投资款。02法院审理本案争议的焦点是A公司支付给B公司的30万元款项性质系投资款还是借款?法院判决认为双方为借款关系,理由如下:一、A公司与B公司签订的《资金入股协议书》并不具有共同经营、共享收益、共担风险的投资合作特征,而是约定一方出资后,无论公司经营情况如何,是否亏损,均按标准计算并享有固定投资收益。因此,该投资合作协议更具有借款特征。二、根据庭审中查证,B公司也未将A公司变更登记为公司股东,双方也未提交证据证明A公司实际参与了B公司的实质性经营活动,A公司不参与B公司的经营管理,其投入的资金不承担任何经营风险,只收取固定数额的收益,该30万元名为投资,实为借款。综上,法院判决认定A公司与B公司之间的法律关系为民间借贷性质,现因B公司违约导致双方签订的《资金入股协议书》已无法履行,且签订协议后B公司也未按协议约定按时足额支付红利,故A公司要求B公司偿还30万元并支付相应的利息,符合法律规定,应予支持。法院依法判决B公司于本判决生效后十日内偿还A公司借款30万元并支付相应利息。03案例解读在司法实践中经常会有当事人签订投资与借贷性质模糊不清的协议,此类协议,虽名为投资合作协议,但往往约定固定收益,一方不承担投资经营的风险,即“名为投资,实为借贷”的协议。投资和借贷是两种不同的民事法律行为,两种行为产生的法律后果也是截然不同的,发生纠纷处理时二者隶属于不同法律关系。基于此,在处理相关情况时,就需要我们认真考虑各种因素,厘清投资与借款之间的界限,正确适用相关法律。“名为投资,实为借贷”的协议的主要特征有:一是“名为投资,实为借贷”的协议外在形式往往是以投资合作协议、入伙协议、入股协议、项目合作协议等为名。二是协议中存在保底性条款。即无论被投资一方是否亏损或盈利,投资一方均可按约定标准获得投资收益。三是名为投资,但实际并不参与经营管理。协议中一般约定出资人仅出资,不参与被投资一方的经营和管理,只获得固定收益却不承担任何经营风险。本案中,当事人之间签订的《资金入股协议书》并不具有共同经营、共享收益、共担风险的投资合作特征,而是约定一方出资后,无论公司经营情况如何,是否亏损,均按标准计算并享有固定投资收益。应认定双方之间法律关系的性质“名为投资、实为借贷”。04法官提醒当事人在签署合同时务必要探究自己真实的交易目的,如果在投资协议中有固定回报、不担风险的约定,法院一般会认定双方系借贷关系,而否认双方可能投资的本意。因此,在签订合同时,如双方确系投资协议,至少应满足投资的基本特征,比如共担风险,共享利润,共负盈亏。而如果只是想出借资金,收取固定利息,就不要签订投资协议,而应该直接签订借款协议,约定借款期限和利率,并且可要求债务人提供担保,以保障债权的实现。

“借名买房”究竟归谁所有?

导读:“借名买房”发生的原因、形式多种多样,限购政策的施行使得借名买房事件频发,导致相关司法实务混乱,难以有效及时辨别并规制,完善借名买房的裁判规则显得尤为重要。本期旨在通过介绍借名买房的相关规定与理论,归纳提炼借名买房的司法裁判规则。基本理论一、借名买房的原因:(一)规避法律、政策:1.规避房屋限购令政策;2.规避限贷令以及其他贷款障碍;3.简便手续、减少税费;(二)争享特定购房优惠;(三)隐藏真实的财产信息;(四)其他原因。二、借名买房的风险:1.借名购买经济适用房等政策性房屋的,屡屡因名义产权人反悔,导致出资人无法取得房屋产权。2.借名购买普通房屋的,登记购房人反悔不承认借名买方之事或者登记购房人死亡,其继承人不了解借名之事,不承认借名之事。3.第三人对登记购房人转移房产给实际出资人的行为提出异议。如登记购房人的配偶往往以婚姻法的规定提出异议,否认借名买房的事实,要求确认该房产为夫妻共同财产。4.房产被名义购房人转让或抵押,或者被法院强制执行。裁判规则 实务要点一:借名买房协议具有一般的合同约束力,应认定为有效合同。 案件:谭万兴与雷广志、深圳市京达旅业有限公司房屋确权纠纷民事裁定书 (2011)民申字第261号 来源:中国裁判文书网 最高院认为: 关于第一个问题。根据本案一审、二审及本院再审审查认定的事实,再审申请人谭万兴虽然与海龙王公司于2000年8月30日签订了《深圳市房地产买卖合同》,且讼争房产经相关房产管理部门核准登记在谭万兴名下,但广志公司此前于1999年6月1日与海龙王公司签订的《购买公寓楼协议书》所购买房产中涵盖了本案讼争的房产,再审申请人谭万兴亦曾于2000年8月17日与广志公司订立《协议书》明确约定:“广志公司以谭万兴的名义购买涉案房产、房屋的首期款及按揭款均由广志公司支付、房屋的产权归广志公司所有”、“以乙方(谭万兴)的姓名所购买的房屋所有权归广志公司所有,乙方不得以任何理由向甲方(广志公司)或海龙王公司主张该房屋的所有权”。此外,本案有充分证据证明讼争房产的首期房款、按揭款以及其他相关款项等实际上由再审被申请人雷广志、京达旅业或者案外人广志公司支付,因此,一、二审判决认定讼争房产登记于再审申请人谭万兴名下属于代持有性质有事实依据。再审申请人谭万兴虽对再审被申请人拥有讼争房产持有异议,但其无法否认代持有的事实,其也未提供证据证明本案讼争房产的房款及其他相关款项由其本人支付,故本案讼争房产不应认定属于再审申请人谭万兴所有。实务要点二:因借名买房需承担被法院强制执行的风险时,不能因此否定剥夺其对案涉房屋享有的财产权利。 案件:辽宁中集哈深冷气体液化设备有限公司、徐沛欣、曾塞外案外人执行异议之诉二审民事判决书(2018)辽民终211号 来源:中国裁判文书网 辽宁省高院认为: 关于中集哈深公司主张“房产代持协议的效力无论是否真实,目的都是规避限购政策,行为目的及方式均存在不正当性,具有法律上的可非难性”,首先,限购政策为房地产市场的行政调控管理手段,非法律和行政法规的强制性规定,且徐沛欣占用了曾塞外的购房资格,曾塞外即失去了购房资格,并不会导致本地区限购政策的落空,并不损害公共利益。其次,案涉房屋的房产代持协议及商品房买卖合同均形成于中集哈深公司与大庆庆然天然气有限公司签订的借款合同以及与曾塞外的保证合同之前,并不存在恶意转移财产、逃避债务、损害他人利益的情形。因此,徐沛欣因借名买房需承担被法院强制执行的风险,但不能因此否定剥夺其对案涉房屋享有的财产权利。 实务要点三:对于亲属之间约定的借名买房协议,可通过购房票据、实际使用或控制房屋等客观情况来认定。 案件:1.任某1、任某2合同纠纷申诉、申请民事裁定书(2017)京民申4182号 来源:中国裁判文书网 北京市高院认为: 本院经审查认为,关于涉案房屋在任某4和王某之间是否形成借名买房关系问题,根据涉案房屋的来源、拍卖款的支付、房屋相关手续凭证持有、房屋实际使用、任某4和王某的往来等情况,一、二审法院确信任某4与王某之间借名买房一事具有高度可能性并认定该事实存在,具有一定的事实依据。任某1、任某2虽然对此予以反驳,但对于购房款由谁支付、任某4是否实际入住、购房手续和任某4证件为何由王某掌握等事实均不清楚,亦未提供充分有效的证据佐证。一、二审法院对其主张不予采信,并无不当。另,本案认定任某4和王某之间存在借名买房关系,并不否定(2004)固法执字第272-1号民事裁定书的法律效力。王某虽然违规以任某4的名义竞拍涉案房屋,但不必然导致借名买卖关系无效。任某1、任某2提供的涉案房屋欠缴物业费等证据,不能推翻借名买房事实的成立。 案件:2.马某1等合同纠纷申诉、申请民事裁定书 (2017)京民申792号 来源:中国裁判文书网 北京市高院认为: 本院经审查认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,有责任提供证据加以证明。本案中,马某7就其主张的与其母亲谭某之间存在借名买房的法律关系,提交了谭某生前所写的《我的意见》为证。马某3、马某5、马某4、马某6对马某7所述事实主张及证据均予认可,马某1、马某2亦认可《我的意见》的真实性。故一、二审法院认定马某7与谭某形成借名买房合同关系,并无不当。虽然涉案房屋系房改房,但根据相关政策规定,该房屋已经可以上市交易,故马某1、马某2主张借名买房行为无效,法律依据不足。《我的意见》是谭某生前对涉案房屋的由来、购买和产权归属情况的记述,并无死后该财产如何处理的意思表示,因此马某1、马某2主张《我的意见》应是谭某的自书遗嘱,缺乏依据。因马某7与谭某之间借名买房关系成立,所以涉案房屋虽然登记在谭某名下,但已不属于谭某和马某8的夫妻共同财产,故马某1、马某2主张公证遗嘱部分有效并按此遗嘱继承的意见,缺乏法律依据。 实务要点四:“借名买房”情形下真正购买人所举出的间接证据能够形成完整的证据链条证明其系真实购房人的,应当确认其系真正的房屋产权人。 案件:赵建章、赵媛所有权确认纠纷再审审查与审判监督民事裁定书(2016)津民申1745号 来源:中国裁判文书网 天津市高院认为: 本院经审查认为,本案系所有权确认纠纷。关于双方是否存在借名买房关系事实的问题。再审申请人赵建章与被申请人赵建国是兄弟关系,双方之间不存在借名买房的书面协议。但是根据已经查明的事实,涉诉房屋的买卖合同中“赵建国、赵媛”的签名系被申请人赵建国亲笔书写,涉诉房屋的首付款、按揭贷款、物业费、取暖费等费用均由被申请人赵建国支付,涉诉房屋的买卖合同、契税发票、维修基金收据、还贷手续、原始房屋产权证等均由被申请人赵建国持有,且房屋交付后由被申请人赵建国进行装修并居住至今。综合上述因素,本院认为被申请人赵建国已经完成了举证责任,以上事实形成了完整的证据链,原审法院据此认定双方存在借名买房关系,并无不当。再审申请人赵建章、赵媛主张包括购房款、取暖费、物业费等费用均系向被申请人赵建国所借,双方仅存在债权债务关系,但未提供证据予以证实,该主张不能成立。关于借名买房的效力问题,本案的诉争房屋性质属于经济适用房,经济适用房并非禁止流通物,现诉争房屋的契税缴纳已满五年,已经取得了上市交易的条件。在符合交易条件并缴纳税款后进行交易,并不会对国家、集体或者第三人利益造成损害,双方借名买房应属有效。 实务要点五:书面合同不是“借名买房”的必要条件。 案件:商龙合同纠纷申诉、申请民事裁定书(2017)京民申2338号 来源:中国裁判文书网 北京市高院认为: 关于双方是否存在借名买房之合意问题,商龙请求之基础系其与商洁就涉案B102号房屋存在借名买房法律关系。结合全案证据,依据商龙陈述,双方之间未形成书面合同,系就借名买房事宜达成口头协议,对借名买房问题,商洁予以否认。而从现有证据分析,1997年7月11日,商洁作为委托人向受托人商龙出具委托书,委托书的内容明确具体,均指向代签购买都市芳园房屋买卖合同、办理房屋所有权证书以及办理买房有关事宜。从后续的履行情况分析,商龙作为受托人代商洁签订了《房屋预售合同》并履行了委托书中的相关义务。现有证据不足以认定双方之间存在借名购买B102号房屋之合意,二审法院据此作出如上认定,本院不持异议。 实务要点六:不具有当地购房资格借名买房请求办理过户手续的,法院不予支持。 案件:姚江丽、姚生云、关月花与章乃文返还原物纠纷申请再审民事裁定书(2015)新民申字第1879号 来源:中国裁判文书网 新疆维吾尔自治区高院认为: 本院经审查认为,发生法律效力的民事判决,已确认再审申请人姚江丽与被申请人章乃文借名买房系无效行为。国家对双方争议房屋的交易有特殊规定和限制,购买人必须满足国家规定的条件,购买资格具有专属性。本案中姚江丽因不具备购买军队经济适用房的条件,而借用章乃文的名义购买军队经济适用房,该行为违反了国家相关规定,应属无效行为。关于承担责任比例问题,对于购买军队经济适用房有特殊规定和限制,购买人具有专属性。双方当事人对此规定均明确知道,故对借名买房行为的无效后果,双方均有过错。对造成的相关损失,双方均应承担责任。 实务要点七:借名买房协议仅对协议方有约束力,不能对抗外部行为。 案件:罗利红、深圳市住房和建设局收回经济适用住房再审审查与审判监督行政裁定书(2016)粤行申984号 来源:中国裁判文书网 广东省高院认为: 申请人主张其不拥有涉案集建国际名园×座×××号房屋产权、其被借名买房的事实不能作为市住建局收回罗利红经济适用住房的依据。本院认为,虽然民事判决确认涉案集建国际名园×座×××号房产属于案外人罗松鹏所有,但申请人是在被诉收回决定作出之后才提起该民事诉讼的,且申请人与案外人罗松鹏之间关于借名买房的约定,对作为外部人的市住建局不能产生约束力。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”同时,《物权法》第二十八条规定:“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”本案被申请人根据涉案集建国际名园B座1807号房屋的相关登记信息,认定罗利红存在购买经济适用住房未满5年又购买其他住房的事实,并于2013年3月20日作出被诉收回经济适用住房决定,认定事实清楚,证据充分。对再审申请人该项主张,本院不予采纳。 实务要点八:借名买房协议违反他人合法利益、社会公共利益的无效。 案件:汤志房屋买卖合同纠纷申诉、申请民事裁定书(2015)高民申字第04334号 来源:中国裁判文书网 北京市高院认为: 本院认为:二审法院综合考虑涉案房屋的购房发票、《个人住房按揭合同》、《担保合同》、还款银行卡原件均由中永信公司保管,中永信公司对涉案房屋有过出资行为,涉案房屋一直由中永信公司实际控制等本案实际情况,认定中永信公司与汤志之间存在借名买房合同关系,涉案房屋的实际权利人是中永信公司,认定事实并无不当。汤志与陈禹签订的《存量房屋买卖合同》系双方恶意串通,损害了中永信公司的利益,二审法院认定该合同无效,符合法律规定。汤志申请再审的理由不能成立。 小结 主体适格、意思表示真实且不违背社会公共利益的借名买房合同有效,借名人享有房屋权益。借名买房协议的形式在实务中多种多样,目前我国实行的房屋限购政策使得“借名买房”行为盛行,但是法律风险也随之存在,实践中为规避风险应注意:如果确实需要采取“借名”方式购买住房的话,那么实际产权人要和名义产权人签好协议,以书面方式确定该房地产的实际出资人和权利人。同时实际产权人在购房时应当从自己的账户支付房价款,并保留好付款单据。日后如发生纠纷,实际购房者可以凭书面证据以司法手段来保护自己的权利。由名义产权人将该房地产抵押给实际产权人也是一种很好的规避风险的方法。针对借名买房行为专门的归纳响应的裁判规则,有利于法律实务部门的裁判和决断,也有利于民众规避法律风险,实现房屋买卖经济秩序的稳定。 法律规定 1.《民法典物权编》 第二百零九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但是法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。 第二百一十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。 第二百一十六条 不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。 第二百二十条第一款权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。 第二百三十四条 因物权的归属、内容发生争议的,利害关系人可以请求确认权利。 2.《民法典》 第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

骑自行车撞人也能构成交通肇事罪吗?

基本案情2012年9月,刚从临沭一工地干活收工的王某骑山地自行车外出吃饭,行至县城红石湖公园路口拐弯时,因观察不周与骑人力三轮车的高某迎面相撞,导致两人双双摔倒在地。从地上爬起来的王某将高某扶起后,见其满脸鲜血、昏迷不醒,心虚的王某便骑车逃离了现场。让人没想到的是,王某这一逃,就是近十年。案发次日,高某因颅脑损伤经抢救无效死亡,经交警部门认定,肇事者王某负事故全部责任。而王某却像人间蒸发了似的,杳无音讯,案件也因此陷入了僵局。但法网恢恢,疏而不漏,今年2月,临沂市公安局兰山分局根据线索,将王某在一餐馆内抓获归案。“当时不知道事情有这么严重,并且特别害怕,看到老太太没有多大事,我就骑车走了。”直到此时,王某才幡然醒悟,但为时已晚。法院审理临沭法院审理认为,被告人王某违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致一人死亡后逃逸,且负事故全部责任,应当以交通肇事罪追究其刑事责任。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节以及社会危害程度,判处被告人王某有期徒刑4年,赔偿高某子女各项费用53万余元。法官说法《中华人民共和国刑法》第一百三十三条规定:违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑。值得注意的是,与危险驾驶罪不同,交通肇事罪不属于特殊主体犯罪,机动车驾驶员,电动车、自行车等非机动车驾驶员,甚至是行人,均有可能构成交通肇事罪。本案中,王某因过失导致与被害人高某相撞,致高某因颅脑损伤经抢救无效死亡,且负事故全部责任,符合《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款“死亡1人或重伤3人以上,负事故全部责任或主要责任”之规定,其构成交通肇事罪。法条链接《中华人民共和国刑法》第一百三十三条规定  违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑。《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款  死亡1人或重伤3人以上,负事故全部责任或主要责任

情势变更与商业风险的区分与认定

山东法院民法典适用典型案例105情势变更与商业风险的区分与认定 ——林某诉张某某合同纠纷案裁判要旨情势变更制度是指合同有效成立后,因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的重大变化,致使合同的基础动摇或丧失,若继续履行合同会显失公平,因此允许变更或解除合同的制度。其构成要件有:1.应有情势变更的事实;2.情势变更的事实应发生在合同成立后,合同义务履行完毕之前;3.当事人在订立合同时无法预见;4.发生情势变更具有不可归责性;5.继续履行合同对于当事人一方明显不公平。当事人在通常情况下应当预见而没有预见,或者是在能力范围内可以预见却由于疏忽大意没有预见,都不能构成情势变更,而应属于商业风险的范畴。基本案情林某向济南市历城区人民法院起诉称:林某与张某某于2021年2月2日就山东某建设咨询公司的拆分、分离所涉及的有关事项达成协议。协议签订生效后,林某按照协议约定已经履行完全部的合同义务,但经林某多次催促,张某某仍然有255000元的合同尾款未支付,为此诉至法院,诉请张某某支付合同尾款及违约金。张某某辩称:一、依照《工程造价咨询企业管理办法》第二十五条规定,双方约定通过购买的方式转让工程造价咨询企业乙级资质证书的行为属无效条款。二、依照《中华人民共和国民法典》第五百三十三条情势变更制度的规定,合同成立后、履行完毕前出现了在合同订立时所无法预见的重大变化,应适用情势变更制度。三、因合同订立后出现重大变化,如判决张某某全额支付资质款有违公平原则。四、张某某未支付资质补偿款的理由系国家出台新的行政管理措施,主观上没有故意违约的意图,不应承担违约责任。济南市历城区人民法院经审理查明:2021年2月2日,林某(甲方)作为山东某建设咨询公司的隐名股东与公司股东张某某(乙方)因经营理念存在差异,双方协商并召开公司股东会表决通过后,决定将山东某建设咨询公司的业务、资质等进行拆分而签订《协议书》1份,约定将山东某建设咨询公司持有的工程造价咨询乙级资质证(以下简称:原资质)迁移至新公司名下;原资质价值50万元,待资质分立完成后,乙方支付255000元资质补偿款给甲方,甲方自行负责山东某建设咨询公司后续新办资质;如因资质主管部门未批准造成资质分立事项无法完成,甲方向乙方支付245000元资质补偿款,由乙方自行负责新公司后续新办资质;并约定自股权变更完成后3日内,乙方向甲方支付资质款,如乙方延期支付,按每日5%向甲方支付违约金。新公司于2020年12月29日成立,于2021年6月28日完成股权变更,山东某建设咨询公司于2021年7月12日完成股权变更,同日两公司办理完公章、财务章、证照等手续交接。2021年5月18日,济南市行政审批公布的《关于2021年第32批建设工程企业资质(委托审批)核准名单的通告》显示,涉案工程造价咨询单位乙级资质已过户至新公司名下。2021年6月28日,住房与城乡建设部发布《关于取消工程造价咨询企业资质审批加强事中事后监管的通知》,自2021年7月1日起,住建部门停止工程造价咨询企业资质审批;另国务院曾于2019年11月6日发布《关于在自贸区试验区开展“证照分离”改革全覆盖试点的通知》,明确在山东等自由贸易试验区直接取消工程造价咨询企业乙级资质认定审批。张某某以国家出台新政策,导致合同发生重大情势变更,拒绝支付该资质补偿款。裁判结果济南市历城区人民法院判决:一、张某某于本判决生效之日起十日内支付林某涉案合同款255000元并支付违约金(计算方式:以255000元为基数,自2021年7月16日始至实际付清之日止,按一年期贷款市场报价利率的4倍计算);二、张某某于本判决生效之日起十日内赔偿林某经济损失500元;三、驳回林某的其他诉讼请求。宣判后,双方当事人未提出上诉,判决已发生法律效力。案例解读《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第五百三十三条规定:“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。”该规定吸收了原《最高人民法院关于适用《<华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条的内容,在总结司法实践经验的基础上规定了情势变更制度。情势变更制度的立法目在于合同订立后因客观情势发生重大变化、导致当事人之间权利义务严重失衡的情形下,通过变更或者解除合同来实现公平原则,以消除合同因情势变更所产生的不公平后果。司法实务中,一直以来对情势变更和商业风险的界限较难划清,正确区分与认定情势变更与商业风险是适用情势变更制度的关键。应从以下几个方面予以识别与区分情势变更和商业风险:一、是否具有可预见性。对于情势变更制度,客观情势发生变更不具有可预见性。这里的无法预见仅指当事人订立合同时无法预见。如果当事人在订立合同时已预见到情势会有变更但仍订立合同,则表明其自愿承担情势变更的风险,或者其已经在合同权利义务安排中考虑了情势变更的因素,则不适用情势变更制度。商业风险具有可预见性,是从事商业活动的固有风险,作为合同基础的客观情况的变化未达到异常的程度,并非当事人不可预见、不能承受。一般的市场供求变化、价格涨落等属于此类。二、对合同履行的影响程度不同。情势变更是订立合同时的客观情况发生了重大变化,达到异常的程度,如果继续履行合同,将导致显失公平的后果。商业风险是在商业活动过程中,交易双方应当承担的由于市场变化所带来的合理的、正常的可能损失。作为合同基础的客观情况的变化未达到异常的程度。三、法律后果不同。情势变更导致当事人权益失衡,根据公平原则,法律规定了当事人的再协商义务以及请求变更或者解除合同的权利。而商业风险是与市场交易行为相伴而生的。风险自负是市场主体从事交易时必须遵循的一项基本准则,故发生商业风险后,由当事人承担该风险责任并不会产生不公平的后果。总之,区分情势变更和商业风险需综合考量风险的类型和程度、正常人的合理预期、风险的防范和控制、交易性质以及市场情况等因素,在个案中作出识别。司法实务中,对情势变更制度的适用采取谨慎态度,我国有学者指出,具体判断是否构成情势变更,应以是否导致合同基础丧失、是否致使合同目的落空、是否造成对价关系障碍为判断标准。情势变更主要表现为自然灾害、政府行为、社会事件等。最高人民法院明确将疫情或者疫情防控措施作为情势变更事由予以规定。因涉限购、限贷等政策变化或法规变化,当事人诉请解除房屋买卖合同等,也是一种情势变更事由。本案中,林某已经按合同约定完成了股权变更及资质过户手续,林某的合同义务已经履行完毕。张某某作为从事该行业的公司高管,在国家已在自贸区试验区开展“证照分离”改革全覆盖试点的情况下,应当预见到国家会取消工程造价咨询企业乙级资质审批,其仍同意签订该资质分立条款,应属于自甘商业风险,不属于情势变更;且双方对资质分立事项无法完成也作出了资质补偿约定,双方权利义务约定对等,国家停止工程造价咨询企业乙级资质认定审批对双方合同履行没有造成不公平结果,故不应适用情势变更制度。相关法条《中华人民共和国民法典》第五百三十三条 合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。

父亲向人借钱,儿子做保证人,是不是签字作保,就要父债子偿?

债主要求保证人替借钱者还债2020年9月,老刘为周转资金向李女士借款10万元,并出具借条。后来,李女士担心老刘还不上钱,便要求其子小刘为借款提供担保。小刘同意为父担保,在借条上的“保证人”处签了名。老刘迟迟未能还钱,李女士多次索要,老刘都以经济困难为由推诿。无奈之下,李女士将刘家父子俩一并起诉到法院,要求判令老刘归还借款、小刘承担连带担保责任。李女士表示,她也知道老刘现在经济状况很差,而小刘既然是保证人,就该替父还债。法院:明确保证方式是关键李女士要求小刘承担连带担保责任的诉讼请求能否得到法院支持?经查明,虽然李女士提供的借条落款时间为2020年9月,但小刘作为保证人在借条上签名的时间是2021年3月,且李女士与小刘并未约定具体的保证方式。按照《民法典》的规定,当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。本案中,小刘明确提供担保的时间是2021年3月,此时《民法典》已正式施行,故法院判定小刘应承担一般保证责任。按照《民法典》规定,一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外:债务人下落不明,且无财产可供执行;人民法院已经受理债务人破产案件;债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;保证人书面表示放弃本款规定的权利。也就是说,在一般情况下,只有在该纠纷经诉讼或仲裁并经执行等环节后,老刘的财产仍不能履行债务时,李女士才可以要求小刘承担责任。一般保证与连带责任保证大有不同民间借贷中保证人的保证方式分为两种:一般保证与连带责任保证,两种方式都可以要求保证人在借款人不履行到期债务时承担责任,但两种责任承担方式却存在着巨大的不同。一般保证是当债务人不能履行债务时,保证人才承担保证责任的保证形式;连带责任保证,是指债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人既可以要求债务人承担责任,也可以要求保证人承担责任的保证形式。简单来说,债务人到期未还清借款,如果保证人承担的是一般保证责任,过了还款期,还需要经历诉讼或仲裁并经执行等环节后,证明债务人仍不能履行债务时,债权人才可以要求保证人承担还款责任;如果约定的保证方式是连带责任保证,借款到期未偿清,债权人就可以要求债务人或者保证人承担还款责任。因此,借贷行为发生时,应当约定好保证人的保证方式,避免不必要的纠纷。法条链接《中华人民共和国民法典》第六百八十六条   保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。《中华人民共和国民法典》第六百八十七条   当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外:(一)债务人下落不明,且无财产可供执行;(二)人民法院已经受理债务人破产案件;(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;(四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。