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最高法院关于建设工程施工合同纠纷招标投标相关裁判观点8则

1. 承发包双方签订的建设工程施工合同因违反招标投标法规定而无效，合同履行过程中双方达成的结算工程价款补充协议是否必然无效？答：甲乙双方未经法定招标投标程序签订《建设工程施工合同》约定乙公司承建涉案工程，甲公司未按约支付进度款，合同履行过程中，双方签订《补充协议》，载明乙公司完成工程量价款2000万元，甲公司应于3个月内支付价款并支付利息至实际支付价款之日。后甲公司未支付款项导致本案诉讼。甲公司抗辩因主合同无效，补充协议也应无效。有一种观点认为，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（1）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。因为承发包双方签订的《建设工程施工合同》因违反招标投标法律的强制性规定而无效，当事人在施工合同履行过程中作为主合同的补充协议当然无效。我们认为，应该综合分析协议内容所反映出来的当事人之间权利义务关系性质及与施工合同之间的法律关系，并不应以是否冠以“补充协议”称谓而简单认定二者主从关系。如果协议内容属于承发包双方对既存债权债务关系清理，则具有独立性，根据为《民法典》第五百六十七条的规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。且从诚实信用原则出发，不当扩大合同无效后果边界亦易导致当事人利益失衡。因此，《补充协议》不因《建设工程施工合同》无效而必然无效。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》，2021年7月第1版。2. 同一建设工程存在“黑白合同”的情形下，在判断工程价款结算根据时，是否需要考虑“白合同”的效力？答：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第二条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”此条通常被称为有关“黑白合同”的规定，其中，中标合同被称为“白合同”，另行签订的合同被称为“黑合同”。依据该条规定，“黑合同”与“白合同”实质性内容不一致的，应当以“白合同”作为结算工程价款的根据，这是因为《招标投标法》第四十六条规定“......招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议......”，第五十九条规定“......招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正......”，“黑合同”的签订违反上述法律规定，自然不能作为结算根据。与之相符，《解释（一）》第二条第二款规定:“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”第二十三条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”上述规定均体现相同的立法思路。应当注意的是，以“白合同”作为结算工程价款的根据，隐含的前提是“白合同”即中标合同应当有效，因为只有有效合同才能直接作为结算根据。在“白合同”无效的情形下，如何认定结算根据？根据最高人民法院《解释（一）》第二十四条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》，2021年7月第1版。3. 当事人另行签订的建设工程施工合同补充合同中关于纠纷解决方式的变更约定是否有效？答：实务中，当事人通过补充合同以变更建设工程施工合同中纠纷解决方式的现象较为常见。我们认为，通过补充合同变更主合同的纠纷解决方式的约定是有效的。在建设工程领域，当事人往往就同一建设工程项目签订“黑白合同”以达到逃避各级建设主管部门监管、不缴或者少缴税款、在建设工程招标投标中取得竞争优势等不正当目的。《招标投标法》第四十五条第二款规定:“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”因此，中标合同不应再进行实质性内容的变更。而何为“实质性变更”？最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”由此可知，建设工程的工程范围、建设工期、工程质量和工程价款等内容属于建设工程合同的实质性内容，而纠纷解决方式的变更并非内容的实质性变更。此外，《民法典》第五百四十三条规定:“当事人协商一致，可以变更合同。”因此可知，当事人另行签订补充合同以变更纠纷解决方式属于当事人意思自治的范畴，该变更约定有效。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》，2021年7月第1版。4. 发包方与承包方在招标文件中约定的工程质量标准为合格，工程中标后发包方又同中标人另行约定，如工程未拿到“鲁班奖”将不予退还履约保证金，该约定是否有效？答：该约定已经构成了对中标合同实质性内容的变更，应无效。依据《民法典》第七百八十八条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”承包人负有按期保质完成施工任务之义务，享有按合同约定受领工程价款之权利；发包人享有按合同约定接收符合约定质量标准的建设工程产品之权利，负有按合同约定支付工程价款之义务。由此可见，于建设工程合同而言，其合同实质性内容一般包括工程价款、工程质量、工程期限等。“鲁班奖”是全国范围内的建筑行业最高质量奖，从法律性质上讲，这种奖励所依附的标准并不属于国家强制性标准，而是行业领域所鼓励的标准。在招标投标合同已经约定为工程合格标准的情况下，发包方与承包方又另行约定必须拿到“鲁班奖”，否则就扣除履约保证金，此种承诺所赋予承包方的义务已经高于招标投标合同约定的义务，实际上已经改变了招标投标文件所约定的工程质量标准。根据《招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。投标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容其他协议”的规定，上述约定应认定无效。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》，2021年7月第1版。5. 对依法必须进行招标的建设工程项目，如果在履行法定招标投标程序之前，招标人即与投标人签订了建设工程施工合同，应当如何认定该合同的效力？答：《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”该规定对实现《招标投标法》的立法目的，即规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量具有重要意义。相比较“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，在进行招标投标之前就在实质上先行确定了工程承包人，是对《招标投标法》更为严重的违反。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，在履行法定招标投标程序前招标人与投标人签订的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》，2021年7月第1版。6. 发包人将依法不属于必须招标项目进行招投标后，招投标文件能否作为工程价款的结算依据？（最高人民法院第五巡回法庭2019年第44次法官会议纪要）甲说：与必招项目的招投标程序相比，非必招项目的招投标程序较为随意。乙公司以签署澄清文件方式对投标文件的相关内容进行了确认、调整，并对其投标报价进行相应核减。表明乙公司的投标报价并非完全按照工程施工所必需的成本加上合理利润后得出的准确数字。因《中标通知书》并未标明中标价，在《中标通知书》发出之后，双方仍可继续协商。案涉合同为当事人实际履行的合同，亦为当事人真实意思表示，应当作为工程价款结算依据。乙说：不论是否属于必招项目，当事人选择以招标投标方式缔结合同，就应受招投标制度的约束。招标、投标、《中标通知书》符合合同法上要约、承诺之成立合同关系的规定。甲公司向乙公司发出《中标通知书》时，案涉「中标合同」即告成立。招投标文件构成「中标合同」的内容，合同价格不一致，背离合同实质性内容的「书面合同」条款无效，应以「中标合同」为据确定工程款。法官会议意见：釆乙说甲公司选择以招投标方式缔结合同。经过招标、投标、开标、评标等环节，最终确定乙公司为中标人，并向其发送了《中标通知书》。按照要约、承诺合同订立的规定，甲公司的招标为要约邀请，乙公司的投标为要约，中标通知书为承诺。甲公司向乙公司发出《中标通知书》时，双方合同关系已经成立。乙公司在投标过程中所作的澄清系不构成对承诺的变更。根据《招标投标法》第四十六条的规定，双方不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。该条并未区分必招项目与非必招项目，应当一体适用。7. 如何理解和把握《建工司法解释（一）》第1条第1款第3项规定，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，建设工程施工合同应认定无效？答：根据《建工司法解释（一）》第1条第1款第3项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，建设工程施工合同应认定无效。准确把握该条文含义，应当区分两种情况：一是必须进行招标而未招标；二是中标无效。关于必须进行招标的工程，相关国家部委曾经先后作出有关规范性规定，应当以有关规定为准来确定必须进行招标的工程范围。2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》及2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》规定，商品住宅项目已不属于必须招标工程范围，如果仍然以此为依据认定相关施工合同未经招投标程序因此无效就属于适用法律错误。如果签订施工合同时属于应当招标的工程项目，但诉讼中按照新的规定已不属于应当招标的工程项目，则不应以必须进行招标而未招标为由认定合同无效。关于中标无效的把握，即使诉争的建设工程并非必须进行招标，但如果发包人主动选择采取招标方式，那么就应当遵守《招标投标法》等法律规定。如果招标程序中出现先定后标、串标、围标、行贿以及采取非法手段阻止、干预其他投标人参加投标活动等行为，该中标行为违反了《招标投标法》等法律的强制性规定，破坏了公平竞争的市场秩序这一社会公共秩序、因此也应当认定无效。观点来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。8. 如何理解和把握《建工司法解释（一）》第22条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”的规定？答：工程项目招标的重要文件包括招标文件、投标文件、中标通知书等，通过招标程序发包的工程项目应当依据上述文件的主要内容签订工程施工合同。实践中，当事人之间签订并实际履行的工程施工合同与上述招投标文件、中标文件在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面并不一致，有的施工合同还进行了备案，就出现所谓的“黑白合同”“阴阳合同”现象。无论当事人之间签订并履行的工程施工合同是否经过备案，如果与前述招投标文件、中标文件关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面内容不一致，当事人之间就工程价款的结算产生争议，人民法院应当以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。但是，不能认为违背了招投标文件、中标文件签订的工程施工合同就当然无效，只有就有关工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容约定不一致的，才可能导致工程施工合同无效。其他有关违约责任、争议解决条款等即使不一致的，也不必然导致工程施工合同无效。工程施工合同关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面对招投标文件、中标文件内容进行了非实质性变更的，也不必然导致工程施工合同无效。对于非实质性变更的把握，应当考虑具体变更的内容、外部客观情况当事人的主观意思等综合因素。另外，工程中标后，如果建设工程合同的基础条件发生了招投标活动中无法预见的、不属于商业风险的重大变化继续按照中标通知书签订并履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人依据《民法典》第533条规定，与对方重新协商达成的建设工程合同，一般应认定为有效。来源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。

2023年11月29日
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婚姻守约方的权利救济

视剧《好事成双》剧情是，曾是一流大学高才生的林双，婚后迅速怀孕成了全职妈妈，但为家庭全身心付出的她却遭遇背叛。离婚在即，为了争夺女儿的抚养权，林双不得不重返职场，她用实际行动完成了从家庭主妇到职场人的转变，也收获了美好爱情。尽管这是部励志剧，但林双之前的处境也引起广大观众的同情与法律思考，面对老公卫明婚内出轨、转移夫妻共同财产、藏匿婚生女儿小苹果等行为，林双应如何维护自己的合法权益？婚内分割夫妻共同财产《好事成双》中的卫明是一家大公司的副总，其妻子林双是全职太太。卫明在林双不知情的情况下，将夫妻共有的房产产权登记在父母名下，为达到离婚目的，他又将上述房产变卖，导致林双与女儿无家可归。结合剧中卫明通过给父母购买别墅和豪车、在境外购买豪宅的一系列隐藏、转移夫妻共同财产的行为，林双在不愿离婚的情况下，可向人民法院诉请婚内分割夫妻共同财产。在夫妻双方未进行特别约定的情形下，双方在婚姻关系存续期间获得的财产应当按照法定夫妻财产制确定归属，即共有。为维护婚姻家庭的和谐稳定，除非双方协商一致，原则上一方不得提请婚内分割夫妻共同财产，但民法典第一千零六十六条规定，夫妻一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为的，另一方可以请求人民法院在婚内分割夫妻共同财产，即通过诉讼行为将法定的夫妻共同财产制变更为分别财产制，以保护婚姻中守约方的合法权利。离婚经济补偿离婚经济补偿制度是以法律的形式体现对家务劳动价值的尊重。民法典第一千零八十八条规定，夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当给予补偿。根据民法典规定，离婚经济补偿的适用必须满足三个条件，一是请求权人是承担更多家务劳动的一方；二是需要明确提出经济补偿的请求；三是提出请求的时间必须在离婚时，离婚后再提出该请求的，人民法院不予支持。林双因怀孕放弃大好的职业前景辞职当起了全职太太，负责一家老小的生活起居。林双在诉请离婚时，有权要求卫明给予离婚经济帮助。对经济帮助补偿的金额，应当考虑全职照顾家庭放弃个人发展机会所造成的经济、社会地位和能力等方面的损失，并结合当地生活、教育、医疗水平以及另一方的实际经济状况等因素综合认定。离婚损害赔偿电视剧中，卫明两次婚内出轨，甚至在未与林双离婚的情况下，便与黄嘉怡同居，致黄嘉怡怀孕。根据卫明的上述行为，林双可诉请人民法院要求离婚并要求对方承担离婚损害赔偿责任。离婚损害赔偿制度，是对婚姻中无过错方权利的特别保护。民法典第一千零九十一条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚；（二）与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员；（五）有其他重大过错。适用离婚损害赔偿制度，必须满足以下条件，一是过错一方实施了民法典明确规定的违法行为；二是另一方不存在过错，若双方均存在过错的，任何一方不得主张适用该制度；三是产生了特定的后果，即因为过错方的行为导致夫妻双方离婚。多分夫妻共同财产在法定夫妻财产制的情形下，夫妻双方在离婚时对夫妻共同财产的处理以平均分割为原则，但在特定情形下，一方可主张对方不分或少分。民法典第一千零九十二条规定，夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产，或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的，在离婚分割夫妻共同财产时，对该方可以少分或者不分。根据上述规定，卫明在夫妻关系存续期间，多次实施隐藏、转移夫妻共同财产的行为，林双在起诉离婚时，可主张对卫明不分或少分财产。值得注意的是，一方在离婚后才发现另一方有上述不法行为的，还可以向人民法院再次提起诉讼，请求分割夫妻共同财产。获取子女直接抚养权不少观众认为林双是家庭主妇，没有固定的工作，不利于争取女儿小苹果的抚养权。但实际上，卫明虽年收入颇丰，但在女儿出生的几年时间里，卫明很少直接参与其生活和学习，小苹果也明确表示要跟妈妈一起生活。因此，根据小苹果对林双的依赖程度及其真实意愿，林双可诉请获得小苹果的直接抚养权，而非简单以物质条件的优劣确定抚养权归属。离婚时，子女的抚养归属通常是双方争议较大的问题。人民法院在判决抚养归属时通常综合抚养意愿、抚养能力、抚养环境及子女年龄等因素进行考虑。实践中，往往有固定工作及物质条件更好的一方更容易获得子女的直接抚养权。民法典对婚姻家庭关系中的相关强制性规定，体现了对守约方权利的保障与救济。因此，我们应严守法治红线，共建文明家风。

2023年11月27日
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适用无过错责任原则时的侵权责任构成要件

对于适用无过错责任原则的侵权行为类型，其责任构成要件有三：一是违法行为；二是损害事实；三是违法行为与损害事实之间具有因果关系。即适用无过错责任原则时，无须以行为人主观过错为要件，只要具备以上三个要件，就应当承担侵权责任。对于这三个要件的具体内容已在上一条中作了说明，在此不再赘述。下面，就有关具体理解和适用问题作一阐述。1.无过错责任原则强调的是不以行为人的过错为构成要件，绝非说行为人实施该行为没有过错，也绝非强调行为人无过错也要承担侵权责任。适用无过错责任原则的目的，从诉讼角度考虑，应当是减轻受害人一方的举证责任，即免除受害人证明行为人过错的举证责任，使受害人更容易获得救济。2.无过错责任并不是绝对责任，在适用无过错责任原则的案件中，行为人可以主张法定的不承担责任或者减轻责任的事由。例如，在产品责任案件中，产品制造者可以证明产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在以免除自己的侵权责任；在高度危险物致损案件中，高度危险作业人可以证明受害人故意造成损害而免除自己的责任；等等。但是，法律根据行为的危险程度，对适用无过错责任原则的不同侵权类型规定了不同的不承担责任或者减轻责任的事由，例如根据《民法典》第一千二百三十七条等规定，民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施经营人不承担责任的事由是战争等情形或者受害人故意。占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，免责事由是受害人故意或者不可抗力；被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。从事高空、高压、地下挖掘活动，使用高速轨道运输工具造成他人损害的，免责事由是受害人故意或者不可抗力，同时，被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻经营者的责任。3.关于适用无过错责任原则时的举证责任。依据举证责任分配的一般规则，被侵权人应当举证证明违法行为、损害事实和因果关系三个要件。对此，侵权人不承担举证责任。如果侵权人即被告主张不构成侵权责任，则实行举证责任倒置，其所要证明的不是自己无过错，而是被侵权人的故意或者其他法定免责事由是导致损害的原因，被告能够证明的，即免除赔偿责任；其举证不能的，侵权责任即告成立，被告则应承担侵权责任。从举证责任的角度看，无过错责任原则对于被侵权人的保护要比过错推定更为有利。实行过错推定，举证责任由侵权人承担，证明的内容是侵权人自己没有过错；实行无过错责任原则，举证责任仍由侵权人承担，但证明的内容是损害系由被侵权人的故意或者重大过失所引起。侵权人证明自己无过错，在实践中尚属可能；侵权人要证明损害是由被侵权人的故意或者其他免责事由所引起，则难度更大。4.适用无过错责任原则的，在赔偿数额上可能存在限制，这是法律政策判断和各方利益平衡考量的结果。许多适用无过错责任原则的活动本身为社会所必须，这些活动的存在本身是合法的，而且很大程度上具有公共利益的因素，如果法律对这些领域发生的事故赔偿数额没有限制，导致赔偿数额过高，毫无疑问会过分加重行为人的负担，阻碍相关领域乃至经济社会发展进步。而且，由于无过错责任原则针对的行业领域往往与责任保险相连，若赔偿额度过高，自然会导致保险人的负担过重，则可能会导致其放弃责任保险，也不利于上述行业领域的发展进步。所以，在某些适用无过错责任原则的领域，对赔偿额度予以限制。比如《民法典》第一千二百四十四条规定，承担高度危险责任，法律规定赔偿限额的，依照其规定。我国的航空、海运、铁路等方面的特别法，基于特定行业的风险性和保护该行业发展的需要，往往规定了最高赔偿数额，对此，要遵循该特别法规定。

2023年11月17日
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最高院裁判观点：签字盖章与签字、盖章的区别

浙江顺风交通集团有限公司与深圳发展银行宁波分行借款合同纠纷上诉案（最高人民法院2006年8月4日判决）案例索引：载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2006年第3辑（总第27辑），法律出版社2006年版，第221—227页。关于2004年10月26日宁波分行与顺风公司签订的《还款协议》的效力问题，认为宁波分行与顺风公司对还款协议的生效条件作出特别的约定，即协议在双方当事人签字、盖章时生效。关于该协议中“签字、盖意”之间的顿号应如何理解，即签字与盖章应同时具备还是具备其一即可认定协议生效。认为双方当事人签订的协议中所表述的“签字、盖章”中的顿号，是并列词语之间的停顿，其前面的“签字”与后面的“盖章”系并列词组，它表示签字与盖章是并列关系，只有在签字与盖章均具备的条件下，该协议方可生效。双方当事人该项约定意思表示清楚、真实，应认定为有效。另从双方当事人签订的《还款协议》内容看，其专门设定了双方加盖公章与负责人签字栏目，在该协议中宁波分行既签署了负责人姓名也加盖了单位印章，而顺风公司仅有法定代表人签名未加盖单位印章。由于顺风公司未在《还款协议》上加盖单位印章，不具备双方约定的生效条件，因此，宁波分行依据该协议主张权利，事实依据不足，二审法院不予支持。一审判决认定《还款协议》巳生效，并依照该协议约定的数额判决顺风公司返还贷款本金不妥，应予纠正。最高院（2018）最高法民终611号2001年4月25日，北建海南分公司向海南省建设厅去函称黄进涛为该公司一分公司经理、明光大酒店项目经理，明光旅游公司盖章证明情况属实。2001年8月30日、2002年4月27日，北建海南分公司先后去函黄进涛，亦称其为第一分公司经理或涉案工程经理。原审法院由此认定北建海南分公司认可黄进涛为其涉案工程停工前的项目经理，具有事实依据。黄进涛既是涉案工程实际施工人，亦是北建海南分公司项目经理，其与明光旅游公司、明光酒店公司签订《停工前工程结算协议》，不违反法律规定。《停工前工程结算协议》第五条约定，协议自三方签字盖章之日起生效。前述约定一般可以理解为签字或盖章后协议即属生效，而非必须同时具备签字与盖章两个条件后协议方生效力。因此，原审判决基于黄进涛其时身份及其签字行为认定《停工前工程结算协议》已经生效，并无不当。北京建工仅从前述协议条款表述的词语文字组合关系，即分析主张协议必须签字并加盖公章后方才生效，并由此主张《停工前工程结算协议》尚未生效，协议确认的工程欠款数额故而不足采信，理据不足。在缺乏充分证据证明前述协议确认的工程欠款数额存有错误的情况下，原审判决据以认定停工前工程欠款数额，符合法律规定。最高院（2018）最高法民申2428号《中期结算协议书》实质是桔洲公司、华强公司对双方债权债务的确认。结合桔洲公司、周宏进向赵勃庆出具的《授权及说明、承诺书》，可以认定桔洲公司将其对华强公司享有债权转移给赵勃庆的事实。从赵勃庆多次向华强公司催收款项的行为也可推知，华强公司实际已经知悉债权转让的事实。由此，原审判决认定涉案1500万元债权已经转让，赵勃庆有权提起本案诉讼予以主张，并无不当。《中期结算协议书》落款有华强公司法定代表人姚泽君、桔洲公司项目部负责人周宏进及赵勃庆签名。协议书文本中“签字盖章”的含义，一般认为只要签字或盖章即构成对协议的签署确认行为，而非必须同时具备签字与盖章才发生法律效力。华强公司仅以双方未加盖公章为由主张《中期结算协议书》尚未生效，理据不足，依法不予采信。

2023年11月13日
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最高院民一庭：公司解散或注销是否意味着该公司法人的诉讼主体资格消灭

公司解散或注销是否意味着该公司法人的诉讼主体资格消灭问：公司解散或注销是否意味着该公司法人的诉讼主体资格消灭?答：长期以来，受《民法通则》(已废止）在法人总则部分对法人终止制度规定较为简单、对市场退出机制的研究不够重视等多种因素影响，理论界和实务界对公司解散、公司终止、公司注销等概念时常在认识上出现混同。《民法总则》(已废止）为解决上述认识问题，在法人总则部分明确法人终止的法定事由和法定程序，使上述概念的界限更加明晰。第一，解散仅是法人终止的原因行为，而不是法人终止的必经程序，不能与清算程序相提并论。法人基于自愿作出解散决议或者因行政强制被解散的，都是法人解散事由的情形之一。对于法人解散，至多也只能看作一个行为，而不应认为是法人终止中存在解散程序。因此，在法人终止的语境下，法人解散作为法人退出市场的原因行为，其概念的名词属性更为强烈。故而，法人解散并不意味着法人终止，未经清算和注销登记，该法人仍具有民事主体资格。第二，法人终止是在法人解散等事由出现，经清算和注销登记程序后所形成的法人资格消灭的法律效果。因此，法人终止相较于法人解散、法人清算和法人注销，是一个上位和整体概念，四者不在一个层次。需要特别注意的是，法人注销虽然是法人终止效果的完成标志，但法人注销与法人终止也不能简单等同。根据《民法典》第七十二条第三款的规定，依法不需要办理法人登记的，清算结束时，法人即终止，无须办理注销登记。在此情形下，法人终止并不需要以法人注销为前提。对于以上概念的界限，简言之，解散指引起法人终止的原因，是法人终止的开始，之后法人进人清算程序，一般情况下完成清算并经注销登记，法人民事主体资格才归于消灭，法人终止这一整体效果才最终达成。基于以上认识，我们可以得出这样的结论：在法人出现终止事由时，只要其未依法清算完毕并办理注销登记手续，其民事主体资格就仍然存续，仍应作为民事诉讼主体参加诉讼活动，并按照法人制度独立承担民事责任。

2023年10月30日
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被侵权人请求精神损害赔偿的基本条件

依据《民法典》第一千一百八十三条第一款的规定，主张精神损害赔偿须满足以下条件：（一）侵害他人人身权益可以请求精神损害赔偿根据第一款的规定，精神损害赔偿的范围是侵害自然人人身权益，侵害财产权益原则上不在精神损害赔偿的范围之内，《精神损害赔偿司法解释》第三条关于“死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨等受到侵害，其近亲属向人民法院提起诉讼请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以支持”的规定，与《民法典》第一千一百八十三条不冲突，应当作为死者人格利益保护的规则予以继续适用；至于“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁坏”的情形因《民法典》第一千一百八十三条第二款对此作了修正，则应当适用该条的规定，对有关特别物品的损害适用精神损害赔偿。依据《民法典》总则编有关民事权利一章的规定，人身权益包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、监护权等权利及相应利益。（二）须造成被侵权人严重精神损害换言之，并非只要侵害他人人身权益被侵权人就可以主张精神损害赔偿，而只有“造成严重精神损害”才可以。一般而言，对于“严重”的认定，应当结合精神损害自身特性和现行司法解释进行理解。精神损害是否达到严重程度，应视人格权益性质不同而有所区别。对于侵害身体权、健康权的情形，在目前尚无新的针对性规定出台的情形下，仍可考虑借鉴当前司法实践中的主要做法，以达到伤残标准作为构成严重精神损害的主要依据。原则上，只有达到伤残等级标准，才能提起精神损害赔偿。至于没有达到伤残等级标准的，精神损害是否构成后果严重，则应视情况而定，从严把握。相比身体、健康被侵害导致伤残的情形，生命被侵害造成的恶劣影响更为显著，更有必要以精神损害赔偿方式抚慰相关人员因此遭受的精神痛苦。而关于精神性人格权益被侵害的情形，鉴于该类人格权益很难外化且存在个体差异性，因此，在确定是否达到严重标准时，应综合考虑侵权人的主观状态、侵害手段、场合、行为方式和被侵权人的精神状态等具体情节加以判断。（三）侵害行为与精神损害后果有因果关系对此，有观点倾向于采用必然因果关系说。所谓必然因果关系，是指侵害行为与损害结果之间具有内在的、本质的、必然的联系。如果侵害行为与损害结果之间只有外在的、偶然的联系，就不能认定二者之间具有因果关系。这种学说强调，为了正确地确定责任，应当区别原因和条件，原因是必然引起结果发生的因素，而条件只为结果的发生提供了可能性。也即，只有在侵害行为造成了精神损害时，才能适用《民法典》第一千一百八十三条请求精神损害赔偿。此理由在于：（1）精神损害本身的无形性、内在性决定了其发生与否很难确认。事实上，司法实践中出现的精神损害赔偿纠纷往往是多种条件综合作用的结果。如果仅以侵害行为可能导致精神损害为由，简单认定侵害人承担精神损害赔偿责任，则可能对侵害人有失公允。（2）规定只有侵害行为与精神损害之间有必然因果关系才可主张精神损害赔偿，可以严格限制《民法典》第一千一百八十三条适用的范围，减少滥讼行为并降低司法成本。目前司法实务中，侵权纠纷中主张精神损害赔偿的情形越来越多。这其中有不少属于侵害行为与所主张的精神损害没有必然联系的情况。如果允许被侵权人仅以侵害行为与精神损害后果之间存在可能的联系为由主张精神损害赔偿，将诱导更多的被侵害人为谋取不法利益，随意提起诉讼主张精神损害赔偿。这势必会导致司法资源的无谓消耗。（3）规定侵害行为与精神损害后果之间存在必然因果关系可以减少法官自由裁量权的滥用。这一观点较有道理，基于精神损害本身的不可判断性和当前司法实践的现状，为防止精神损害赔偿可能的滥用，影响正常的行为自由和社会秩序，对于侵害行为与精神损害的后果之间的因果关系，在认定上应持谨慎从严的态度，依法准确判断侵害行为与精神损害后果之间是否存在因果关系。（四）精神损害赔偿的适用要符合其他有关侵权责任构成的相应要件被侵权人主张精神损害赔偿，除了具备上述有关精神赔偿的适用条件外，还要根据具体侵权行为类型，适用过错责任的情形要以侵权人有过错为要件，适用无过错责任原则的情形则不再强调侵权人的过错。但在适用《民法典》第一千一百八十三条第二款规定的侵害特定物品的精神损害赔偿时，要以侵权人有“故意和重大过失”为限，侵权人仅有“一般过错”则不能承担精神损害赔偿的责任，但在符合相应侵权行为构成要件的情况下要依法承担其他的侵权责任，比如物质损害赔偿责任等。此外，被侵权人主张侵权人承担精神损害赔偿责任的，应按照相应的举证责任分配规则承担相应的举证责任，就《民法典》第一千一百八十三条第二款的规定而言，其应当就此物品属于具有人身意义的特定物和侵权人有故意和重大过失等要件承担举证责任。

2023年09月15日
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胜诉了却拿不到钱,应该如何做？

申请诉讼财产保全应注意这些↓↓↓各位诉讼当事人：为保证判决的顺利执行，避免您的合法权益受到损害，请您在起诉前或者诉讼中，依法向法院申请财产保全，对债务人的财产（如存款、房产，车辆等）或者争议标的物采取限制其处分的保护性措施。如果案子胜诉，即使被告拒不履行判决确定的义务，也有已被保全的财产可供执行。同时，因为财产保全限制了财产处分，必然会影响被告的生活或生产经营，这有利于促进双方心平气和协商化解矛盾纠纷。为方便诉讼，帮助您避免风险，减少不必要的损失，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》，现将申请财产保全的相关事项提示如下：一、财产保全申请书需写明的事项1.申请保全人与被保全人的身份、送达地址、联系方式；2.请求事项和所根据的事实与理由；3.请求保全数额与争议标的；4.明确的被保全财产信息或者具体的被保全财产线索；5.为财产保全提供担保的财产信息或资信证明，或者不需要提供担保的理由；6.其他需要载明的事项。二、财产保全的担保申请财产保全，应当提供担保。担保形式包括财产担保、现金担保及保险公司财产保险担保等。担保数额不超过保全数额的百分之三十；申请保全的财产系争议标的，担保数额不超过争议的价值的百分之三十；利害关系人申请诉前财产保全的，应当提供相应于请求保全数额的担保；执行程序前的保全可以不提供担保。申请保全人或第三人为财产保全提供担保的，应当向人民法院出具担保书。担保书应当载明担保人、担保方式、担保范围、担保财产及其价值、担保责任承担等内容，并附相关证据材料。申请保全人可通过向保险公司购买财产保全责任保险的方式为财产保全提供担保。银行可由其上级行出具担保函提供担保。三、申请保全的注意事项向法院申请财产保全，您应按照以下规定行使权利，否则将由您自行承担所造成的不利后果或者损失：1.申请财产保全，您应该提出书面申请，并按照法院的要求提供担保，同时预交申请费。2.申请诉前保全的，您必须在法院采取保全措施的30日内起诉，过期不诉的，法院将解除财产保全。3.如因财产保全错误而给被申请人造成损失的，由您赔偿。4.法院根据您的财产保全申请对被申请人的财产（如存款、房产等）采取了冻结、查封或者扣押等强制措施，超过法定期限的，这些强制措施将自动解除（如在银行冻结的存款，一年后将自动解封，被申请人可以随时提取）。为使您的合法权益免受损失，在法院采取强制措施后，在法定期限届满前，您必须向法院提出续冻结或者解封的申请，否则，因超期导致强制措施自动解除而造成的损害，由您承担。特别提示：如果您暂时没有被告的财产信息或线索，您可以在提出诉中财产保全申请的同时，向法院递交查询申请，申请法院对被申请人的财产在保全数额范围内进行查询。如果查询到财产，法院会在保全数额范围内对被申请人的财产采取查封、扣押、冻结措施。如果未能查询到财产，在执行部门对您进行告知后，保全案件结案（保全费不退）。注明：财产保全包括诉前财产保全、诉中财产保全以及法律文书生效后，进入执行程序前的财产保全。

2023年09月13日
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法律援助申请条件，看看你是否符合？

什么是法律援助？国家建立的为经济困难公民和符合法定条件的其他当事人无偿提供法律咨询、代理、刑事辩护等法律服务的制度，是公共法律服务体系的组成部分。哪些事项可以申请法律援助？1、依法请求国家赔偿；2、请求给予社会保险待遇或者社会救助；3、请求发给抚恤金；4、请求给付赡养费、抚养费、扶养费；5、请求确认劳动关系或者支付劳动报酬；6、请求认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力；7、请求工伤事故、交通事故、食品药品安全事故、医疗事故人身损害赔偿；8、请求环境污染、生态破坏损害赔偿；9、法律、法规、规章规定的其他情形。哪些人可以申请法律援助？1、在上述事项范围内的当事人因经济困难没有委托代理人的，其本人或者法定代理人可以向法律援助机构申请法律援助；2、刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构申请法律援助；3、刑事公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，刑事自诉案件的自诉人及其法定代理人，刑事附带民事诉讼案件的原告人及其法定代理人，因经济困难没有委托诉讼代理人的，可以向法律援助机构申请法律援助；4、当事人不服司法机关生效裁判或者决定提出申诉或者申请再审，人民法院决定、裁定再审或者人民检察院提出抗诉，因经济困难没有委托辩护人或者诉讼代理人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构申请法律援助；5、无民事行为能力人或者限制民事行为能力人需要法律援助的，可以由其法定代理人代为提出申请。法定代理人侵犯无民事行为能力人、限制民事行为能力人合法权益的，其他法定代理人或者近亲属可以代为提出法律援助申请；6、被羁押的犯罪嫌疑人、被告人、服刑人员，以及强制隔离戒毒人员，可以由其法定代理人或者近亲属代为提出法律援助申请。例外情形有下列情形之一，当事人申请法律援助的，不受经济困难条件的限制：（一）英雄烈士近亲属为维护英雄烈士的人格权益；（二）因见义勇为行为主张相关民事权益；（三）再审改判无罪请求国家赔偿；（四）遭受虐待、遗弃或者家庭暴力的受害人主张相关权益；（五）法律、法规、规章规定的其他情形。法律援助申请人有材料证明属于下列人员之一的，免予核查经济困难状况：（一）无固定生活来源的未成年人、老年人、残疾人等特定群体；（二）社会救助、司法救助或者优抚对象；（三）申请支付劳动报酬或者请求工伤事故人身损害赔偿的进城务工人员；（四）法律、法规、规章规定的其他人员。（五）哪些情形会终止援助？有下列情形之一的，法律援助机构应当作出终止法律援助的决定：（一）受援人以欺骗或者其他不正当手段获得法律援助；（二）受援人故意隐瞒与案件有关的重要事实或者提供虚假证据；（三）受援人利用法律援助从事违法活动；（四）受援人的经济状况发生变化，不再符合法律援助条件；（五）案件终止审理或者已经被撤销；（六）受援人自行委托律师或者其他代理人；（七）受援人有正当理由要求终止法律援助；（八）法律法规规定的其他情形。

2023年09月11日
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少了这些，协议离婚可能有后患

目录一、规范订立离婚协议的必要性二、订立离婚协议的基本要求三、常见问题和注意要点当夫妻感情破裂、离婚成为必然的时候，相较于对薄公堂而言，更多人选择协议离婚，希望能好聚好散。《民法典》规定，夫妻协议离婚时，必须签订书面的离婚协议，载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的意见。然而，在司法实践中，因履行离婚协议、再次分割财产等引发纠纷的情况屡见不鲜，本已一别两宽的夫妻，最终又诉讼至法院，问题往往出在离婚协议上。那么，协议离婚时，如何规范订立离婚协议才能尽可能减少纠纷呢？一｜规范订立离婚协议的必要性与诉讼离婚相比，协议离婚更省时、省力，也不容易出现诉讼离婚中相互揭短，最终演变成“再见是仇人”的尴尬。然而，正是因为追求省时、省力，许多人在签订离婚协议书时较为草率，有些夫妻甚至直到去民政部门登记离婚时，才不得不在工作人员要求下，拿起空白离婚协议现场填写。这些人也许认为，离婚协议拟写大概意思就行，大不了办完离婚手续后再商量。殊不知，办理离婚手续前，两人至少还有身份关系束缚，万事可商量；待到二人挣脱了婚姻的枷锁，恐怕连相聚都难，又何谈财产分割、子女抚养的协商。也正是因为与夫妻解除婚姻关系密切相关，离婚协议不同于一般合同。不经过深思熟虑就签署，事后往往会因双方理解不一致引发纠纷。而且，一旦一方感到自己似乎承担了过多义务、想要反悔或撤销离婚协议时，还会发现法律对此设定了相当严苛的条件。通常情况下，离婚夫妻一方以离婚协议显失公平为由主张撤销的，难以得到人民法院支持。二｜订立离婚协议的基本要求《民法典》第一千零七十六条规定，“夫妻双方自愿离婚的，应当签订书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的意见。”可见，现行法律只规定了离婚协议的基本内容，并没有对离婚协议的格式做过多要求。实践中，离婚夫妻可按照婚姻登记机关提供的范本起草，也可以自行起草。无论哪种情况，按照民政部门的程序要求，双方都应当在离婚协议书上现场签名。1.自愿离婚通常，到民政部门申请离婚登记的男女，已具备自愿解除婚姻关系的意愿。但从程序规范的角度，这种意愿仍然应当明确表达于离婚协议中。部分省市在具体办理离婚登记过程中，还会单独确认离婚双方的离婚意愿是否真实、是否存在胁迫等。2.子女抚养《民法典》第一千零八十四条、第一千零八十五条、第一千零八十六条分别规定了离婚后子女的直接抚养、抚养费负担及探望问题。上述三个条文中均突出了父母“协议处理”的优先性。近年来，随着未成年人保护工作的推进，民政部门对离婚协议中子女抚养内容也加强了指引，以确保相关协议能够切实保障未成年子女的抚养、教育、探望、财产等事宜。3.财产分割《民法典》第一千零八十七条对离婚时夫妻共同财产的处理，仅做了原则性规定。因此，实践中，离婚协议书关于财产分割的约定形式多样、繁简不一。上个世纪，有大量的离婚协议书中关于财产分割仅载明“双方无共同财产分割”或“共同财产已分割完毕”，这与当时人们的财富相对简单有一定关系。随着人们财富的不断增加，如今的离婚协议财产分割部分通常需要包含对房产、车辆、股票、银行理财及存款、珠宝收藏等多种形式财产的处理意见。4.债务处理《民法典》第一千零八十九条规定了离婚时夫妻共同债务的清偿。实践中，离婚协议书关于债务的处理通常会明确双方各自对外举债或共同举债在离婚后的清偿主体。需要注意，原则上，夫妻共同债务应共同偿还。因此，即便双方离婚协议书对夫妻共同债务约定由一方偿还，若该协议未得到债权人同意，也仍然由二人共同偿还。5.其他事项除上述四方面内容外，离婚协议书还可以因家庭具体情况的不同而包含一些其他内容，如离婚经济帮助、离婚经济补偿或子女姓氏的特别约定、户口迁移的特别约定等。三｜常见问题和注意要点1.用语欠规范实践中，很多夫妻登记离婚时既没有学习过专门的法律知识，也很少去寻求专业人员的建议，导致很多离婚协议书的签订过于通俗，以至于发生纠纷时，法官无法从中解读出法律应如何约束双方当事人。（1）尽量使用法律概念也许有人会说，老百姓又不专门学法律，离婚协议书用语只要大家能够理解是什么意思就好了，不必使用“法言法语”。这种想法存在较大隐患。离婚协议书的每一部分内容都有着其特定的目的，即解决一段婚姻中某一方面的问题。因此在文字表述时，至少要保障相应目的能够实现。比如，在财产分割部分，仅约定某套房产的购房资金来源或离婚后的居住使用情况。这仅仅是对房产贡献的描述，或房屋使用的约定，实际并未给出所有权归属或物权分割的具体意见，可能会被认定并未就该房产分割作出约定。再如，对子女抚养的安排，本应包括由谁直接抚养、抚养费金额等内容，但具体离婚协议中却使用了“由谁监护”“生活费金额为……”等表述。这些虽然不至于被认定为未作相应约定，但都容易产生歧义，因而引发纠纷。夫妻办理协议离婚前，应尽可能多地了解离婚相关的法律知识，在签订离婚协议时尽可能使用法律概念。（2）不要使用约数此处的约数并非数学上的概念，而指那些不具有确定意思的时间、地点、数额等表述。常见的如，对子女年龄的模糊表达。一些离婚协议书中，对支付抚养费的期限采用了“至子女独立生活为止”的表述，或对需要特别承担的医疗费、教育费采用了“大额医疗费、教育费各半承担”的表述。殊不知，这些表达见仁见智。离婚夫妻意见不一，法官也无法任意解读。所以，离婚协议书中时间、地点、数量等内容，建议签署前都反复阅读、以旁观者角度阅读几遍，确保相关内容都只能唯一、确切地解读出一个意思而非多个意思。2.财产分割不平衡离婚协议财产分割部分既要尽可能一次性全面解决离婚夫妻的财产分割问题，又要防止婚姻中的弱势一方因对方的隐瞒、转移等行为被剥夺了夫妻共同财产。如何平衡上述两个方面的目标？有观点认为，离婚协议书应当尽可能完全列举夫妻共同财产并分别载明处理意见；也有观点认为，离婚时本来就主要处理“大件”，其他财产概括性载明处理意见即可，如可以约定“其余各自名下财产归各自所有”。前一观点最大的问题在于不现实。一方面，很多家庭的财富形式繁多；另一方面，一些相对低价值的财产并无记载必要；此外，万一存在遗漏，按照原离婚协议必须穷尽分割的逻辑，任何一方都会觉得自己拥有了再次要求分割的机会。后一观点相对而言更利于离婚夫妻一揽子解决财产分割问题，隐患在于可能有被隐瞒的财产。因此，建议协议离婚时双方对各自名下的财产要进行全面地摸底，然后设定一个价值标准：高于该金额的，在离婚协议书中明确列明；低于该标准的，则放入兜底性处理中。至于一方隐瞒不报的情况，则可分情况处理：若在夫妻名下，且高于上述标准，可于离婚协议书中保留再次分割的权利；若在夫妻名下，但低于上述标准则并不属于“大件”范畴，视为已分割更为合适；若财产隐藏或转移至他人名下，则《民法典》第一千零九十二条已经赋予了另一方再次分割的权利，无需过分担忧。另外，无论按照上述哪种观点，为避免事后发生纠纷，对于离婚时双方合意暂时不予分割的财产，都应当予以明示。3.子女安排缺长远人们常常感慨，父母离婚，最无辜的是孩子。然而，越来越多的社会研究表明，子女受伤害的原因并非在于父母离婚本身，而在于离婚过程以及离婚之后爱的缺失。有人认为，父母离婚后“尽可能保持对子女的关爱”可能没办法通过离婚协议书的约定来实现。但不可否认，如果离婚协议书尽可能周延地考虑到子女成年前乃至大学毕业前的实际需要和身心成长因素，以及父母双方各自生活、工作的实际情况，这样或许可以减少纠纷发生的可能性。（1）抚养费的约定从长远可持续的角度而言，对子女抚养费的约定不应过于笼统。笼统约定较低抚养费，可能限制子女成长的实际需要，损害子女利益；笼统约定过高抚养费，义务主体在长期单纯地金钱义务履行过程中存在相当多样的不稳定因素，极容易因感情减淡而反悔当初的承诺。因此，从兼顾各方利益的角度，离婚协议抚养费的约定可考虑：一是以某一合适金额作为基本生活费的起始标准，考虑生活物价的增长，约定一定期间的增长比例；二是医疗费、教育费更适合因家庭、子女的具体情况不同而有所区分，为减少后续协商的麻烦，可以在充分了解后约定一定的起始标准：标准内，给予直接抚养人充分信任的支配权，标准外则充分考虑支付人的知情权、参与决策权；三是直接抚养人可以适当记账，一方面使子女的实际花销更为明晰，另一方面可以保障对方的知情权。（2）探望事宜等约定关于子女的探望，一方面，存在难以强制执行的困难；另一方面，需要离婚夫妻相互的配合。那么，是不是就可以忽视离婚协议书中探望事项的约定呢？比如，很多离婚协议中都极其友好地约定了“可随时探望孩子”。然而，探望的实现最少涉及三个主体的相应行为，可随时提出者只是其中之一，对方的配合无法长久维持在予取予求状态，而随着年岁增长、学习生活的逐渐独立，孩子也有自己的时间安排。因此，建议离婚协议中就最基本的探望时间、频次和接送方式、地点在充分征询孩子意见的情况下予以明确。其他额外附加需求可另行协商约定。另外，莫遗漏寒暑假或特定节假日的特别约定。除了抚养费负担和探望事宜外，与子女相关的重要事项可能还包含子女户口的迁移和姓氏的变更。如果离婚夫妻对子女的户口有特定安排，应当在离婚协议中明确相互的协助义务并设置相应的违约后果，毕竟单纯的户籍迁移并非民事纠纷受案范围。如果父母准许或不准许子女变更姓氏，也应当在离婚协议中予以明确。双方约定不得变更姓氏的，虽然擅自变更可能会被法院责令恢复原姓氏，但仍然可以预防性约定较高金额的违约金或其他违约责任以有效限制对方的行为。需要注意，在涉及子女安排的事项中，尽管法律赋予父母协商的权利，但一旦子女具备一定的自主意识，有自己的真实意愿，父母都应当充分尊重和考虑子女的意见。4.多份协议存冲突实际生活中，一段婚姻的协议解除，并非一天两天的事。正是由于过程的漫长，双方的各项意愿可能都存在反复和变动。于是，双方可能多次签订离婚协议，甚至在办理离婚登记后还签订具有相似内容的协议。最终，由于各协议之间存在包含、排斥、矛盾、补强等多种错综复杂的关系，双方好不容易和平分手，转眼就为应遵守哪一份离婚协议吵得不可开交。（1）备案协议、在后协议效力优先《民法典》关于离婚协议的规定出现在第一千零七十六条，即其属于协议离婚的相关规定。因此，严格而言，离婚协议书签订的最终目的就是为了办理协议离婚。登记离婚时，民政部门登记备案的离婚协议书具有较高效力，而协议离婚前签署的各种以协议离婚为条件的协议，若与备案协议约定不一致，应当然采备案协议的约定；至于登记离婚后，双方再行签署协议覆盖备案离婚协议的，则参照合同合意变更的相关规则，认定离婚双方已对相关内容作了合意变更。（2）登记离婚前签订协议有效的条件有观点认为，登记离婚前双方可详细约定各项财产的处理，备案离婚协议时可删除部分过于复杂的约定。这样操作存在风险隐患。毕竟登记离婚是以离婚协议为条件的，最关键的步骤“突然”缺少，其原因除了当事人图简便，更有可能是当事人反悔。此种情况下，主张登记离婚前签订的协议有效，需要充分证明备案离婚协议相对缺少的部分，仍然构成双方登记离婚的条件。当然，这样的证明对于早已离婚而今对薄公堂的夫妻而言，是十分不易的。

2023年09月05日
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如何掌握债务人婚前所欠债务用于婚后家庭共同生活的证明标准

婚前个人债务向婚后共同债务的转化，必须以婚前所欠债务用于婚后家庭共同生活为条件，债权人对此事实应当承担证明责任。在司法实践中，婚前个人债务向婚后共同债务的转化有多种类型，包括：一方婚前举债购置大量结婚用品，婚后为夫妻双方共同生活所需要时，可以转化为婚后共同债务；一方婚前借款装修房屋，该房屋供夫妻双方婚后共同居住或共同使用的情形等。总之，判断一方婚前债务与婚后共同生活之间的因果联系，应当结合债务人举债的目的、用途以及婚后共同生活的需要等诸多因素综合判断。在实施《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞婚姻家庭编的解释（一）》第三十三条的过程中，除应当注意对一方婚前债务如何转化为婚后的共同债务的审查外，还要防止另外两种倾向：一是不能将一方婚前的全部债务转移给债务人的配偶，加重夫妻双方中另一方的责任。例如，一方婚前投资经营所负的债务、一方婚前因侵权行为所负的债务、一方婚前为自己亲属的婚丧嫁娶所负的债务、一方婚前因从事违法行为受到国家机关处罚时所负的债务等，只要一方婚前债务与夫妻婚后共同生活无关，不能要求债务人的配偶对该债务承担清偿责任。二是不能对债权人的举证责任设定较为苛刻的要求，使债权人的权利无法获得司法的救济。应当承认，由于一方婚前债务向婚后共同债务的转换，必须以所欠债务用于婚后共同生活为要件，这就使得债权人完成证明责任十分困难。如果我们对债权人承担证明责任的要求过于严苛，实际上无法真正保护债权人的合法权利。如债权人主张债务人婚前所负债务主要用于婚后共同生活，并举证证明了借款的时间、结婚的时间以及结婚时购置的大量物品等，由此可以推定债务人所负债务用于婚后共同生活。此时，人民法院可以要求债务人及其配偶就否认的事实承担证明责任。如果夫妻双方能够举证证明结婚时购置的物品或其他夫妻共同财产的形成，与债务人婚前所举债务无关，债务人的配偶就不应承担该债务的清偿责任；如果双方所持证据均不能完全证明自己的主张时，应当按照《民事诉讼法司法解释》规定的原则处理。

2023年08月31日
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