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金帝建工公司以龙之梦长峰公司及龙之梦置业公司拖欠工程款、单方解除合同应承担违约责任等为由，诉至辽宁省鞍山市中级人民法院，请求判令二被告给付工程价款15355356元及其利息，给付可期待利润损失11400160元，给付实际租赁设备、人工费、对第三人赔偿、安全措施损失等各项损失合计20271935元，判令二被告承担留置费用，确认原告对在建工程享有留置权，对不动产享有优先受偿的担保物权。

一审被告龙之梦长峰公司在一审提交答辩状期间对管辖权提出异议，认为承包合同中约定了双方可向合同签订地有管辖权的人民法院起诉，合同签订地为上海市长宁路1018号，该地址是一审被告总部所在地，属于上海市长宁区人民法院管辖。该约定明确有效，案件应当移送至上海市长宁区人民法院管辖。

辽宁省鞍山市中级人民法院认为，案件系建设工程施工合同纠纷，一审原告与第一被告签订的《鞍山龙之梦畅园（dn4）施工总承包及土建工程承包合同》第33.1条约定：“当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，双方可向合同签订地有管辖权的人民法院起诉”。从合同文字的表达可知，“如和解、调解不成的，双方可向合同签订地有管辖权的人民法院起诉”，“可”代表可以而不是必须，也就是说，合同约定的是一个选择性的条款，双方当事人可以选择向合同签订地人民法院起诉，也可以选择向其他有管辖权的人民法院起诉，此处“可”与前文中的“可以和解或要求有关主管部门调解”中的“可以”具有同等之意。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定，本案的被告住所地和合同履行地均在鞍山市，一审原告选择向该院起诉符合法律规定。裁定：驳回龙之梦长峰公司对本案管辖权提出的异议。

龙之梦长峰公司不服一审裁定，向辽宁省高级人民法院提起上诉，主张案件应由合同签订地上海市长宁区人民法院管辖。二审法院认为，从双方当事人约定管辖的角度看是可以向合同签订地有管辖权的人民法院起诉，双方约定的“可”是可选择性的，含义是可选择、也可不选择。既然不是唯一的指向和选项，也可以不向合同签订地有管辖权的人民法院起诉。原审原告向有管辖权的合同履行地人民法院起诉，原审法院依法受理本案并无不当。本案是建设工程施工合同纠纷，合同履行地亦在鞍山市，合同履行地法院管辖本案更便于建设工程施工合同的审理。裁定：驳回上诉，维持原裁定。

龙之梦长峰公司申请再审称：二审裁定认定事实错误、违反法律规定，违背当事人意愿，侵犯申请人的合法权益。合同约定的“可”应当与前文一并理解为当事人可以选择和解、调解，也可以选择通过诉讼解决双方的合同纠纷，并且双方已在合同第35页中对合同签订地进行了书面确认，即“上海市长宁路1018号”。该管辖法院是申请人的总部住所地，签约地对该案件审理更为便利。双方对解决争议十分谨慎，并将所有解决争议途径一一列出，包括和解、调解以及诉讼，且进一步约定了调解机构及管辖法院，并由双方根据意愿自行选择何种解决途径。本案双方当事人签约时已经选择了签约地人民法院管辖，案件应当移送至上海市长宁区人民法院审理。

被申请人金帝建工公司提交书面意见称：龙之梦长峰公司违约欠款事实存在，且无还款目标及计划，长期恶意欠款。双方对于管辖的约定并不清晰、明确，而是一种选择性的约定，不符合民事诉讼法关于地域约定管辖的规定，不应适用约定管辖确定管辖法院。讼争建筑物在鞍山市，由鞍山市中级人民法院审理更便于诉讼，减少诉讼资源的浪费。因民事诉讼法从立法上已经排除了当事人对管辖异议裁定不服申请再审的权利，本案再审申请人对本案管辖裁定申请再审缺乏法律依据。

本院认为，本案争议有如下两个焦点问题：

一、关于当事人对二审管辖裁定有无申请再审的权利问题。虽然修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》将此前法律条文第一百七十九条第七项“违反法律规定，管辖错误的”删除，但因管辖错误实质是适用法律的错误，因此，根据修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项“原判决、裁定适用法律确有错误的”的规定，当事人仍可据此规定对管辖裁定不服申请再审，况且民事诉讼法并未明文禁止对管辖裁定申请再审。因此，本案再审申请人龙之梦长峰公司对本案二审管辖裁定提出再审申请，本院受理并无不当。

二、关于本案应否按双方约定确定管辖问题。双方签订的《鞍山龙之梦畅园（dn4）施工总承包及土建工程承包合同》第33.1条约定：“甲乙双方在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解，若双方对结算有争议可委托社会审计机构进行审计。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，双方可向合同签订地有管辖权的人民法院起诉。”从上述内容看，双方对争议管辖作出了明确约定，即“双方可向合同签订地有管辖权的人民法院起诉。”该约定中“可”能否理解为也可以到其他有法定管辖权的法院起诉，即该协议管辖是否具有排他性。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”的规定，协议管辖是法律允许当事人在法律规定的范围内以书面形式协商一致自行选择解决纠纷时的法院，其立法目的是在充分体现当事人意思自治的原则上，减少管辖争议，缩减诉讼成本。因此，协议管辖应是非常确定的管辖，应当具有排他性的管辖，即能够通过当事人的意思表示确定争议管辖的法院。从本案协议约定看，虽然当事人使用了“可”字，但协议内容并没有既可以向选择管辖法院起诉，也可以向法定管辖法院起诉的意思表示，因此，二审法院将此约定理解为是选择性的约定，含义是可选择、也可不选择，此认定缺乏事实依据。本案双方协议约定所使用的“可”字，系目前国内当事人进行协议管辖时的常用术语，“双方可向合同签订地有管辖权的人民法院起诉”的约定，应视为双方对管辖法院做出了单一确定的选择，应当解释为由被选择的法院行使排他性管辖权。因本案合同签订地在上海市长宁路，且本案诉讼标的额符合上海市长宁区人民法院管辖标准，因此，案件应由上海市长宁区人民法院管辖。辽宁省鞍山市中级人民法院对本案并无管辖权，其已作出的（2013）鞍民一初字第9号民事判决应予撤销。

综上，一、二审裁定属适用法律不当，应予纠正。再审申请人龙之梦长峰公司申请再审理由成立，本院予以支持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第二百条第六项、第二百零七条之规定，裁定如下：

一、撤销辽宁省鞍山市中级人民法院（2013）鞍民一初字第9号民事裁定和辽宁省高级人民法院（2013）辽立一民终字第112号民事裁定；

二、撤销辽宁省鞍山市中级人民法院（2013）鞍民一初字第9号民事判决；

三、案件移送上海市长宁区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　张志弘

代理审判员　　李延忱

代理审判员　　贾亚奇

二〇一四年七月××日

书　记　员　　朱兰利